SANTO DOMINGO, República Dominicana.- Rosina de la Cruz, abogada de prestigio, escribió un ensayo en la revista Gaceta Judicial en la que plantea la posibilidad de que el Tribunal Constitucional, incontrolable, esté ejerciendo una vía retorcida para conducir al país hacia la dictadura.

En el número 326 de Gaceta Judicial, Rosina de la Cruz dice que con la sentencia 168 el TC ha generado la ira y las críticas de las personas y entidades concientes, a nivel nacional e internacional, y pese al tiempo transcurrido, y a todas las explicaciones que se han dado, “no han logrado mermar, diluir,  la repulsa, la vergüenza, el espanto, el desconcierto, las  recomendaciones  y peticiones que ha suscitado en círculos nacionales e internacionales”.

La abogada razona que los votos disidentes de las juezas Katia Miguelina Jiménez e Isabel Bonilla son lo único que salva el honor del Tribunal Constitucional. “Los votos disidentes de las Magistradas Isabel Bonilla y Katia Miguelina Jimenez, rezuman  contenido jurídico, humano a los cuales poco mas se puede agregar”.

Explica que con la sentencia 168-13 el TC cometió numerosos errores y violaciones a la independencia de los poderes del Estado, a la solicitud de amparo de Juliana Pierre Deguis, y se extralimitó, lo que queda demostrado con la revisión de la Constitución y hasta con algunas cuestiones de la propia sentencia.

“El Estado de Derecho (sin adjetivos rimbombantes)  es la garantía de la supervivencia del pacto social de los dominicanos, de la vida social tal como la conocemos y de la seguridad de los ciudadanos, que no hemos elegido al Tribunal Constitucional como Poder Legislativo ni como Poder Ejecutivo”, dice Rosina de la Cruz.

Entiende que el TC debe hacer las correcciones de lugar, pues sus actuaciones no son definitivas ni para toda la vida.

“Otras decisiones del Tribunal Constitucional, se enmarcan dentro  de lo que podría calificarse como una tentativa  de ese órgano jurisdiccional de crear una legislación al margen del Poder Legislativo y afirmar su supremacía, cuyo examen haremos  en otra entrega”, concluye.

A continuación el texto completo:

 

Gaceta Judicial  No.326

¿Es el Tribunal Constitucional un Leviatán Jurisdiccional incontrolado e incontrolable, una vía retorcida para la dictadura?

Rosina De la Cruz C.

I

Tribunal Constitucional.- Soluciones sentencia 168-13. Distintas clases de sentencias Ausencia de carácter erga omnes. Acción directa en inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional está ligado por la Constitución y su ley orgánica. Ley ordinaria. Reglamento.

Después de la crítica debe venir la acción.  ¿Cuál es la acción más pertinente para hacer cesar los errores, yerros y daños causados por la sentencia 168-13? ¿Acción Directa de Inconstitucionalidad? ¿Ley? ¿Reglamento?

De la sentencia 168-13 del Tribunal Constitucional Dominicano,  se ha hablado largo y tendido, su impacto ha sido de tal magnitud  que no ha sido opacado por otros hechos voluntaria o involuntariamente de  naturaleza mediática; ni siquiera los fuegos fatuos de la Navidad y los Reyes, han logrado mermar, diluir,  la repulsa, la vergüenza, el espanto, el desconcierto, las  recomendaciones  y peticiones que ha suscitado en círculos nacionales e internacionales.

Los votos disidentes de las Magistradas Isabel Bonilla y Katia Miguelina Jimenez, rezuman  contenido jurídico, humano a los cuales poco mas se puede agregar.

Los constitucionalistas pro y contra han expuesto sus argumentos, justificados en Derecho algunos y otros en el respeto del Derecho a la libertad de expresión.

Todo se ha dicho de la sentencia: lo bueno, lo malo, lo feo.

Pero falta ahora que  todos nos aboquemos a pensar en cuales son las soluciones que se pueden y deben dar para resolver el problema de los dominicanos desnacionalizados por obra y gracia de esa sentencia y que de paso nos quitemos el sambenito de racismo, de apartheid que  nos cuelga a todos los dominicanos, no solo a los que comulgan con la dicha decisión  y la justifican, sino también a los que entendemos que no tiene asidero jurídico en relación con el problema planteado al tribunal y que documenta una falta  de sensibilidad social, política  y humana preocupante.

Mientras los autores de la sentencia y los que la encuentran acertada esperan con paciencia que se agote el fervor crítico o laudatorio despertado por  la sentencia, y que se borren de la conciencia colectiva todos los efectos de la misma, no hemos emprendido el camino de la solución de ese desaguisado.

De tanto oír la cantinela de que las decisiones del Tribunal Constitucional son inapelables, irrevocables, definitivas y vinculantes para todos los poderes  y órganos públicos, algunos parecen haber llegado a la creencia de que no hay nada que hacer al respecto y que debemos soportar esta decisión (confiando seguramente en que no hay mal que dure cien años ni cuerpo que lo resista)  por el resto de nuestros días o por lo menos hasta que un cambio jurisprudencial corrija o vuelque la sentencia.

Sin embargo, es bueno recordar que si así fuera,  la República Dominicana, se habría dotado de un cuerpo colegiado que sin tener un mandato directo del pueblo soberano y por tanto sin ninguna responsabilidad política, económica o moral para responder de un ejercicio arbitrario de sus poderes jurisdiccionales, es el verdadero y real poder político y jurídico de la Nación.    Y esa no es ni jurídica ni políticamente la situación.

Una golondrina no hace verano, dice un conocido proverbio y no es cierto que una sola sentencia del Tribunal Constitucional vincule desde la fecha de emisión de la  decisión hasta el final de los tiempos, a todos los poderes y órganos públicos.

Además está el efecto relativo de la cosa juzgada, “res inter alios acta”, cualidad que no ha perdido la  sentencia 168-13.

Conviene pues analizar la naturaleza de las distintas sentencias que dicta o puede dictar el Tribunal Constitucional dominicano, a la luz de las disposiciones contenidas en su Ley Orgánica  No. 137-11.

En materia de constitucionalidad, no todas las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional tienen efectos erga omnes, como forzadamente le atribuyó el propio tribunal a su sentencia cuando la dotó de efectos “inter comunis.”

Entre las decisiones de conformidad con su ley orgánica,  que toma el Tribunal Constitucional hay que distinguir:

a)   las que resuelven las acciones directas en inconstitucionalidad;

b)  las que deciden sobre la constitucionalidad de los acuerdos, tratados y pactos internacionales;

c)    La sentencias en revisión de recursos de amparo;

d)  Las que resuelven los conflictos de competencia entre poderes del Estado.

a)     Las sentencias que resuelven acciones directas en inconstitucionalidad, pueden tener efectos erga omnes si acoge la petición y declara inconstitucional una disposición legal o reglamentaria, tal como establece el artículo 45 de la Ley 137-11, esta inconstitucionalidad puede ser retroactiva, pues el  Tribunal tiene la facultad de fijar, para estos casos solamente,  el término a partir del cual la disposición afectada de inconstitucionalidad deja de existir.

El efecto erga omnes pone las cosas en la misma situación en que ellas se encontraban antes de que fuera dictada la decisión afectada de inconstitucionalidad, como si nunca hubieran existido, si la inconstitucionalidad es de origen, es decir, ha sido acogida por el Tribunal Constitucional desde el momento en que es votada y promulgada o con efectos erga omnes desde la fecha en que fija la sentencia la inconstitucionalidad.

Si por el contrario, rechaza la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada, esta decisión  no tiene efectos erga omnes,  de conformidad con el articulo 44 de la misma Ley Orgánica,  disposición que ratifica el carácter “res inter allios acta” de la decisión y que además precisa que no produce cosa juzgada ni siquiera entre las mismas partes, en razón de que la disposición atacada en inconstitucionalidad puede ser sometida nuevamente al control constitucional por violación a otras disposiciones constitucionales diferentes a las invocadas previamente o por las mismas violaciones si ha habido un cambio jurisprudencial

Por otra parte, ningún juez puede atribuir a sus decisiones un carácter o un efecto que la ley no ha previsto, aún cuando sea el Tribunal Constitucional, pues por mas amplios que sean los poderes de la jurisdicción constitucional, es una jurisdicción y por tanto ligada, vinculada, restringida, no solo por su ley orgánica, sino también y sobre todo limitada por la Constitución de la República.

Al respecto no hay que olvidar que así como la Ley en su articulo 48 establece que las sentencias que acogen la inconstitucionalidad de una disposición legislativa o reglamentaria puede fijar retroactivamente la fecha de su desaparición del ordenamiento jurídico, así mismo pudo y no lo hizo, disponer otros casos en los cuales los efectos de las sentencias de la jurisdicción constitucional podían surtir efectos respecto de personas que no eran ni habían sido partes en la acción llevada a su examen y escrutinio.

Es claro que si el Constituyente hubiera querido darle esa facultad de dotar a sus sentencias de efectos erga omnes, lo hubiera establecido.

La cuestión del efecto erga omnes de las decisiones de las jurisdicciones constitucionales, ha sido planteada doctrinalmente desde hace muchísimo tiempo ya en otros países, y en nuestro país se ha resuelto vía legislativa, lo que obviamente le da una base jurídica, legal de especial importancia y trascendencia.

b) Las decisiones mediante las cuales se ejerce el control previo de la constitucionalidad de los acuerdos, tratados o pactos internacionales, tienen efectos erga omnes y obligan a los poderes públicos, (Congreso Nacional y Poder Ejecutivo) que deben, en consecuencia, adaptar todas sus decisiones a lo pactado, convenido.

Ahora bien, no es la decisión del Tribunal Constitucional la que le da valor constitucional a esos tratados, es la ratificación hecha por el Poder Legislativo de conformidad con la Constitución, la que la hace obligatoria y vinculante para todos los poderes públicos muy especialmente al Poder Ejecutivo y al Legislativo, como lo establece el articulo 57 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

El examen previo contenido en el artículo 55 de la referida Ley Orgánica, es una opinión consultiva vinculante (Congreso Nacional y Poder Ejecutivo), que certifica a esos poderes públicos que el tratado examinado es conforme al texto constitucional y que el mismo debe ser cumplido, tomado en cuenta cada vez que tomen decisiones relativas a las materias contenidas en el tratado.

En este examen previo hay que distinguir las sentencias relativas a tratados de carácter general o de materia específicas, (medio ambiente, cumbre del milenio, limites del mar territorial, espacio aéreo, etc.) no adquieren rango constitucional, ligan, vinculan al Estado, pero se mantienen en el ordenamiento jurídico en rango o jerarquía legal.

En materia de Derechos Humanos, la Constitución establece (Art. 74.3) que esos convenios, tratados y/o pactos tienen valor (jerarquía, rango) constitucional. La disposición comentada solo se refiere a los tratados, pactos y convenciones relativas a derechos fundamentarles y las garantías de su ejercicio y disfrute, los demás tratados que suscriba la República Dominicana, en otras materias, no adquieren nunca rango o jerarquía constitucional.

b) Las sentencias dictadas con motivo de la revisión de una sentencia de amparo.

Parecería una verdad de Perogrullo explicar el fundamento de la acción de amparo, pero no es ocioso hacerlo, porque esa es una de las instituciones jurídicas que hemos copiado, sin tomar en cuenta las causas que motivaran su establecimiento en los países de origen, su contenido y sus alcances.

La hemos adoptado por moda, como Vicente, para hacer bonito.

Como su nombre lo indica, la acción en amparo, tiende a que un órgano jurisdiccional, proteja, ampare, los derechos de un ciudadano.

Debe tratarse de derechos que no están protegidos por el Habeas Corpus, o el Habeas Data.

Es pues la violación de un derecho por parte de una autoridad administrativa (en la ley dominicana se ha agregado que se puede pedir amparo contra una violación hecha por un particular), la violación del derecho debe ser el resultado de un acto explicito, de un hecho o de una omisión.

Y se pide el amparo precisamente para que el órgano jurisdiccional apoderado dicte un mandamiento de amparo para restituir al ciudadano en el goce de los derechos conculcados.

La acción de amparo no está dirigida a promover la inconstitucionalidad de un acto o un hecho jurídico de la Administración, aunque ese defecto resulte del análisis que haga la jurisdicción de amparo. No tiene pues efectos erga omnes.

d) Las sentencias que resuelven un conflicto de competencia entre poderes

La inclusión de esta competencia jurisdiccional es de un valor democrático indudable, toda vez que permite dirimir frecuentes conflictos de competencia administrativa que de otra manera solo se resuelven por la preeminencia del más fuerte.

La Ley Orgánica le atribuye esta competencia jurisdiccional al Tribunal Constitucional en el artículo 59 y reglamenta el proceso en los artículos 60,61 y 62.

A pesar de los términos vagos en que están redactados los artículos arriba citados, todo parece indicar que la ley contempla el conflicto positivo de competencia: un poder público o cualesquiera de los órganos de este poder, autoridades autónomas, municipios u otra persona pública, eleva el conflicto ante el Tribunal Constitucional, mediante un memorial en el que explica las razones jurídicas que fundamentan su demanda.

A partir de los treinta días de la recepción del memorial mediante el cual se eleva el conflicto, el titular del Poder, órgano o persona puesta en causa debe responder esta demanda.

En este caso, la respuesta debe ser siempre explicita. La ausencia de respuesta del “demandado” no impide la solución del conflicto y el tribunal fallará dentro de los sesenta días, a menos que el tribunal considere necesario otra prueba.

La ausencia de respuesta en casos de elevación de conflicto de competencia por ante el Tribunal Constitucional, es considerada o debe ser considerada, a falta de disposición expresa, como un caso de silencio negativo; es decir, la autoridad pública contra la que se ha elevado el conflicto, da la negativa por respuesta. Esta transposición de las competencias del “Tribunal des Conflits” francés, hace del Tribunal Constitucional un órgano de solución de competencias públicas, (y corrige una inconsistencia de la Ley 1494 de 1947 sobre la Jurisdicción contencioso-administrativa).

Esas sentencias tienen efectos vinculantes para los poderes y órganos públicos, tanto para el que eleva el conflicto como para el que es llamado en solución de ese diferendo de competencias y es lógico que en este caso las sentencias del Tribunal Constitucional tengan ese efecto, pues ella tiene como consecuencia el funcionamiento regular y ordenado de los órganos públicos ya que es de principio que en derecho público las competencias públicas son estricta y limitativamente atribuidas y que el órgano que actúe fuera de las competencias que le han sido atribuidas, cesa de participar en el ejercicio del Poder Público.

En resumen solo las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una disposición legal o reglamentaria tienen efectos “erga omnes”;(Art. 45) las que rechazan la inconstitucionalidad no poseen ese efecto, (Art. 44) quedando en consecuencia el asunto abierto a toda otra acción, en inconstitucionalidad en el futuro por otras violaciones a la Constitución.

Las sentencias de amparo no tienen, por la propia naturaleza de la finalidad que se persigue con la acción para amparar o proteger contra la violación de derecho, que ellas zanjan, efectos erga omnes. Es el caso de la sentencia 168-13.

A la luz de las distinciones hechas mas arriba, que son claramente identificables en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la sentencia No. 168 dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 23 de septiembre 2013, se enmarca dentro de las decisiones dictadas en ocasión de la revisión de un recurso de amparo interpuesto por una persona particular.

Es pues una decisión que no tiene vocación de tener ni tiene efectos erga omnes, (Art. 44 Ley 137-11) pues el Tribunal fue apoderado en revisión y es de principio, que por largos y amplios que sean los poderes del Tribunal Constitucional, en materia de amparo, sus decisiones no poseen el efecto erga omnes, por una sencilla razón, como ya señalamos la misma decisión puede ser recurrida en amparo, por otros motivos y/o la violación de la misma u otra disposición constitucional .

De manera que no puede en modo alguno la sentencia No. 168-13 sea irrevocable y vinculante para algún poder del Estado dominicano, precisamente porque ella rechaza una revisión de amparo, que no es una cuestión de constitucionalidad (como el mismo tribunal reconoce en la sentencia objeto del presente escrito).

Así las cosas, dada su naturaleza, la sentencia No. 168-13, es impugnable por acción directa en inconstitucionalidad, hipótesis que mas de uno rechazará porque son los mismos jueces que la emitieron los que decidirán sobre la suerte de la acción directa.

Pero seamos optimistas y no descartemos, que los jueces del Tribunal Constitucional, en su sabiduría, conmovidos por las consecuencias de la aplicación de su sentencia sobre el universo de la población que la misma sentencia cuantifica; preocupados por el perjuicio causado al interés general de todos los dominicanos; tomando muy en cuenta la crisis política internacional en que su sentencia ha colocado al Estado, encuentre en esa acción la oportunidad de corregir sus yerros, recordando que si bien errar es de humanos, corregir es de sabios y lograr así no solo resolver el problema artificial e inoportunamente provocado y las consecuencias nefastas que a nivel nacional e internacional trae no solo al Estado Dominicano, sino a todos y cada uno de los dominicanos, jueces constitucionales incluidos.

Para zanjar la cuestión de la constitucionalidad de la sentencia 168-13, el Tribunal Constitucional, puede sustentar su decisión en las disposiciones contenidas en el artículo 53, ordinal 3 de la misma Ley Orgánica, que establece en cuales casos puede producirse una revisión constitucional de decisión jurisdiccional, que como se ha reseñado en diferentes opiniones son los defectos y/o vicios señalados y descritos en el contenido de la sentencia 168-13, que son:

“3.- Cuando se haya producido una violación de un derecho fundamental, siempre que concurran y se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:

a) Que el derecho fundamental vulnerado se haya invocado formalmente en el proceso, tan pronto quien invoque la violación haya tomado conocimiento de la misma;

b) Que se hayan agotado todos los recursos disponibles dentro de la vía jurisdiccional correspondiente y que la violación no haya sido subsanada;

c) Que la violación al derecho fundamental sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano jurisdiccional, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales el Tribunal Constitucional no podrá revisar.”

El Tribunal Constitucional, si se decidiera, encontraría en el párrafo del citado artículo 53, la justificación de la revisión de la sentencia No. 168-13 o admisión de la acción directa en inconstitucionalidad, que deja a su criterio la determinación de “la especial trascendencia o relevancia constitucional”, cuestión no controvertida respecto de esta sentencia, fundamentándose además en el párrafo I del articulo 31 de su Ley Orgánica.

La segunda opción para la solución de los problemas de toda índole ocasionados por la sentencia 168-13, así como limitar los daños presentes y futuros, es la opción legislativa.

Contrariamente a como parecen pensar muchos de los defensores de la sentencia, confundiendo adrede nacionalidad y migración, y extendiendo los efectos y la vinculación de los poderes públicos a las decisiones del Tribunal Constitucional, sin embargo, esa vinculación, es relativa, en modo alguno absoluta, de conformidad con las disposiciones del artículo 4 de la Constitución cuya lectura y transcripción no es nunca excesiva:

“Articulo 4.- Gobierno de la Nación y separación de poderes. El gobierno de la Nación es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo. Se divide en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Estos tres poderes son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones. Sus encargados son responsables y no pueden delegar sus funciones, las cuales son únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes.”

De donde resulta que el Congreso Nacional no está limitado por esta ni ninguna otra sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Las Cámaras Legislativas pueden en cualquier momento votar motu proprio o por iniciativa del Presidente de la República como titular del Poder Ejecutivo, una ley que haga cesar los efectos perniciosos de una decisión jurisdiccional.

En el caso que nos ocupa y tal como expresó el Dr. Hugo Tolentino Dipp, en un programa de televisión, la única vía para solucionar este embrollo gratuitamente provocado y causado, es la ley.

¿Porque una ley? Primero porque las funciones legislativas como expresa la Constitución son indelegables y el Congreso Nacional no puede despojarse voluntariamente de su función esencial de hacer las leyes, porque incurriría en una violación de la Constitución que le está vedada.

Segundo debe ser una ley, porque el mandato que tienen los legisladores, como apuntáramos mas arriba, es un mandato directo del pueblo en quien reside la soberanía, lo que no ocurre con los miembros del Tribunal Constitucional, que son electos por un órgano constitucional (que no es lo mismo que un Poder Constitucional) en una elección de segundo grado.

No han sido electos como sabe todo el mundo por la vía del sufragio universal. Es un mandato delegado que ha recibido el Tribunal Constitucional, no le es propio y está condicionado a que no afecte las funciones propias de los poderes públicos, en cuyo caso se convertiría en un usurpador, que como se sabe no realiza ningún acto que pueda vincularse a la legalidad.

Como se observa el mandato de los legisladores no solo es más amplio, es más fuerte y en consecuencia puede en todo momento adecuar el ordenamiento jurídico en consonancia con las realidades sociales, humanas, económicas y políticas de la Nación teniendo en cuenta además las obligaciones internacionales que se derivan de la pertenencia a diferentes organismos internacionales y a los tratados que en el marco de las relaciones internacionales y particularmente en lo que se refiere a Derechos Humanos, ha suscrito el Estado Dominicano.

La ley que ponga fin al dislate de la sentencia No. 168-13 del Tribunal Constitucional, no tiene porque ser una ley especial de naturalización porque no puede naturalizarse lo que es natural, propio del país. Es una ley ordinaria con pocos motivos en la exposición, que reconozca la realidad social de los dominicanos de ascendencia extranjera. Son dominicanos.

De igual modo, habría que introducir un párrafo al Reglamento de Migración para que concuerde con la Constitución y con la ley. Y en ese caso el Presidente de la República que es el titular del poder reglamentario puede proceder sin necesidad de esperar una ley.

El argumento de que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional son definitivas, e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos, desconoce la naturaleza de la organización del Estado Dominicano, la vinculación y funcionamiento de cada uno de esos poderes, es débil, porque la misma Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, prevé cuales son las decisiones que tienen efectos erga omnes.

Es además peligroso, porque esa interpretación constitucional conduce a despojar al Legislativo y al Ejecutivo de sus competencias propias, para traspasárselas a un órgano constitucional residual, derivado, convirtiendo esa jurisdicción en un monstruo sin control, ni límites, que se erigirá más tarde o mas temprano en el Leviatán de los poderes públicos y los ciudadanos.

El Estado de Derecho (sin adjetivos rimbombantes) es la garantía de la supervivencia del pacto social de los dominicanos, de la vida social tal como la conocemos y de la seguridad de los ciudadanos, que no hemos elegido al Tribunal Constitucional como Poder Legislativo ni como Poder Ejecutivo.

Otras decisiones del Tribunal Constitucional, se enmarcan dentro de lo que podría calificarse como una tentativa de ese órgano jurisdiccional de crear una legislación al margen del Poder Legislativo y afirmar su supremacía, cuyo examen haremos en otra entrega.