El eco de Montesinos

La [ir]retroactividad de la ley a partir de Odebrecht

si fuera lícito a la ley cambiar todo un pasado jurídico regularmente establecido, no sería sino un instrumento de opresión y de anarquía”

Julien Bonnecase

Uno de los aspectos más criticables de la Resolución núm. 05-2019, d/f 21/06/19, emitida por el juez Francisco Ortega Polanco, en el denominado caso Odebrecht, es el referente al rechazo de la excepción de prescripción presentada por cuatro de siete acusados en el proceso, y motivando esta decisión, sus consideraciones sobre el principio de irretroactividad de la ley.

En el planteamiento del incidente la línea discursiva de todos los acusados resultó prácticamente idéntica: 1) que de conformidad con el artículo 45 del Código Procesal Penal (CPP), el plazo de prescripción en los delitos con penas inferiores a 3 años de prisión es de 3 años, y en los casos de penas superiores será el equivalente al tiempo de la pena, sin que en ningún caso pueda superar 10 años; 2) que el artículo 146.5 de la Constitución autorizó al legislador a establecer plazos de prescripción de mayor duración para los crímenes de corrupción, no a eliminarlos ni a disponer una imprescriptibilidad; y 3) que habiéndose consumado el plazo de prescripción aplicable según la fórmula de cálculo del artículo 45 del CPP respecto de cada crimen acusado, con anterioridad a la presentación de la acusación (que es el acto que puede interrumpir el cómputo del plazo), se impone declarar la extinción de la acción penal por prescripción.

Con independencia de lo dispuesto en el artículo 146.5 de la Constitución, según he referido en el párrafo anterior, y aunque entre nuestros operadores jurídicos no es una idea de consenso, me parece de difícil refutación que a partir de la reforma al artículo 49 del CPP por la Ley 10-15 d/f 10/2/15, la acción penal es imprescriptible (entre otros crímenes citados en ese texto) en “los casos de criminalidad organizada y cualquier otra infracción que los acuerdos internacionales suscritos por el país hayan establecido la obligación de perseguir”.

Si aceptamos lo anterior, y en consecuencia que a los tipos de crímenes juzgados en el caso Odebrecht les aplica un tratamiento diferenciado que incluye la imprescriptibilidad de la acción penal correspondiente (pues representan mucho más que corrupción pública), la atención del juez debió centrarse en la posibilidad o no de aplicar la regla del citado artículo 49 a hechos consumados incluso más de 10 años antes a su reforma en el año 2015, o bien, determinar si esa consideración resultaba o no innecesaria tratándose de delitos continuos o de ejecución sucesiva/permanente (previo a determinar que lo son), todo a propósito de lo dispuesto en el artículo 110 de la Constitución: “La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. (…)”. No obstante, este artículo ni siquiera es citado por el juez, y en cambio apela a varios argumentos que evaden la cuestión entre otras falacias. Veamos:

Dice el Juez: 1) que de conformidad con el artículo 49 del CPP la criminalidad organizada y las infracciones de corrupción pública están desprovistas del beneficio de la prescripción o están sujetas a plazos extraordinarios en virtud de tratados internacionales, como el caso del artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (CNUCC); 2) que el artículo 146.5 de la Constitución excluye del alcance de aplicación de las normas ordinarias (art. 45 del CPP), las infracciones relacionadas con los ilícitos subrayados; 3) que las disposiciones constitucionales son aplicables a los casos sobrevenidos bajo su imperio, aún cuando hayan acontecido con anterioridad a su entrada en vigencia en virtud del principio de la retroactividad de la Constitución (idea que dice estar avalada por el Tribunal Constitucional en sentencia TC/224/17 de 2/5/17); y, 4) que los delitos de corrupción merecen un tratamiento diferenciado por los graves daños que causan a la institucionalidad y al estado democrático, pudiendo incluso ser calificados como crímenes contra la humanidad.

Aunque el artículo 24 de la CNUCC nada dice ni refiere directa o indirectamente sobre la imprescriptibilidad de delito alguno -y ni siquiera su artículo 29, relativo precisamente a la prescripción-, entiendo que lo que el Juez pretendió establecer -pero fue incapaz de argumentar con claridad-, es que siendo el Estado signatario de esta Convención, y a propósito de lo dispuesto en el artículo 49 del CPP, la acción penal de los crímenes juzgados en Odebrecht es imprescriptible (también por esta razón).

El sofisma (o paralogismo, tratándose de la obra de un honorable magistrado) inicia con su interpretación del artículo 146.5 de la Constitución, donde identifica [de forma innecesaria por la verificación de las razones que he indicado] el fundamento de la imprescriptibilidad, desechando la correcta postura de la defensa técnica de los acusados en el sentido de que esa disposición únicamente establece la posibilidad de fijar plazos de mayor duración -no de eliminarlos- en la regulación legal de crímenes de corrupción, diligencia aún no atendida por nuestro legislador.

Así, la llave de la caja de pandora [que realmente no sabemos si tuvo cerradura] en la argumentación del juez está en la concreción que hace de un denominado “Principio de la Retroactividad de la Constitución” (figura en buen derecho constitucional inexistente), queriendo dar a entender que como la Constitución es de aplicación retroactiva [que no lo es en ese sentido] y es la norma que consagra la imprescriptibilidad [premisa falsa], poco importa el momento histórico en el que se cometieron los hechos juzgados.

En patrocinio de su decisión el juez cita un precedente del TC (224/17), pero me parece que ni siquiera [re]leyéndolo al revés, con intención de tergiversarlo y desde el punto final a la primera sangría se podría explicar -y menos justificar- semejante creatividad judicial.

Que la Constitución (y también las leyes ordinarias como resultado de la ponderación de derechos, valores y bienes jurídicos) pueda -como posibilidad excepcional reconocida por el TC y la SCJ- tener efecto retroactivo, no significa que tenga o que sea esa la regla por efecto ordinario de aplicación en el tiempo, máxime en materia penal, donde la fundamentación de este principio resulta del orden público más imperioso posible: seguridad jurídica, derecho a la libertad y paz social. 

No existe un tal Principio de retroactividad de la Constitución, y solo un Principio de Irretroactividad de la ley, que supone múltiples reglas especiales, y entre estas sus excepciones, como por ejemplo, que las leyes pueden aplicarse retroactivamente -solo- cuando favorezcan al procesado o al que cumpla condena.

Que una reforma constitucional pueda tener por efecto modificar cualquier instituto legal (pues de rango inferior, como cualquier otra ley a propósito de las reglas lex posterior y lex superior) y así reconstruir el ordenamiento jurídico, afectando incluso derechos adquiridos en atención a la protección de intereses más importantes, no significa que pueda afectar hechos consumados en el pasado, y, por ejemplo, hacer considerar un crimen sancionable en el presente un hecho preciso histórico nunca antes censurado [tampoco puede revivir un muerto]. En otras palabras, parafraseando al TC, el Constituyente cuenta con un gran margen de libertad, pero como todo margen, este también tiene sus límites y se llaman valores y derechos fundamentales.

Si como estudiante iniciando la carrera de Derecho pude entender esto a la perfección, me parece lógico que también los juristas consumados que conforman la SCJ puedan hacerlo; lo explicaré con mi lenguaje jurídico de hace 15 años: “(…) las normas constitucionales pueden legítimamente producir efectos retroactivos, no por tratarse de disposiciones de la misma categoría del principio [que lo prohíbe] ni por ser consideradas normas imperativas o supremas, sino porque así lo exija el bienestar general y la Justicia Social [en determinados casos], ambos corolarios de la seguridad jurídica que protege dicha disposición, como límites que informan el proceder de nuestros poderes públicos. Puesto que, no es posible pensar que la autoridad, por el hecho de serlo pueda actuar a su libre arbitrio, el ejercicio del poder y las actuaciones de las autoridades deben seguir determinados lineamientos que si bien la Constitución y las Leyes han trazado, sus fuentes de procedencia son superiores al valor jurídico de dichas normas.” (“La irretroactividad de la ley. Un principio constitucional”, en Revista Teoría y Práctica del Derecho, Año 1 No. 1,  CED-PUCMM-RSTA, 2004)

En fin, partiendo de que me resulta incomprensible la sinergía retroactividad-imprescriptibilidad utilizada como parámetro de la decisión comentada, llego a la convicción de que solo desde el populismo penal podría explicarse el razonamiento judicial que motivó esa decisión y que deja un mensaje muy claro: en el derecho procesal penal dominicano el fin puede justificar los medios, donde “fin” significa castigar a quien se pueda (o prefiera a conveniencia) como prueba de combate a la impunidad, y “medios” significa que el Derecho y sus pretensiones de corrección pueden esperar, y eventualmente se les permitirán algunos segundos de fama (materia prima para juristas), pero en otro show justicia, no en Odebrecht, donde el guión ya está montado.

Si mis consideraciones no son acertadas -y ojalá que así sea-, entonces contemos con que nuestro sistema judicial atenderá con diligencia toda denuncia relacionada con los actos de corrupción que puedan seguir impunes desde su comisión en cualquiera de los gobiernos de las décadas pasadas, independientemente del momento de comisión de los hechos -bastando que estén vivos sus autores-, pues, a decir de esta decisión, no existe la prescripción en materia de corrupción pública y esta regla se aplica retroactivamente. Como dijo Rihanna: “Only in the #DR”.

encuesta

¿Cree usted que la Suprema Corte de Justicia está dirigiendo de manera correcta el juicio del caso Odebrecht?

Cargando ... Cargando ...

Participa en el debate

No aceptamos comentarios ofensivos ni denigrantes.
Estamos interesados en el debate de las ideas, no auspiciamos ninguna ofensa contra nadie. Los comentarios que contengan mensajes denigrantes, ofensivos, difamatorios, injuriosos, por razones de raza, de política, de religión o de cualquier otra índole serán eliminados y sus autores excluidos de continuar comentando.

© 2011 - 2019 Editora Acento SAS. Todos los derechos reservados.
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional.

Se un periodista ciudadano - Comparte las incidencias de tu comunidad.