Lex Mercatoria

Colegiatura Profesional: Libre y Competitiva (1 de 4)

En enero de 2019 se aprobó la Ley núm. 3-19 que crea el Colegio de Abogados de la República Dominicana – CARD (la “Ley del CARD”). Esta nueva ley se promulgó porque el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la ley anterior núm. 91 de 1983 (Sentencia TC/274-13).

La nueva Ley del CARD tiene tantos problemas, que no sé por dónde comenzar a abordarlos. Más que Ley del CARD – es la ley del karma.

Este es el primero de una serie de cuatro artículos enfocando los siguientes puntos de la Ley del CARD:

  1. Monopolio de la colegiatura y libertad de asociación
  2. La costosa estructura del CARD
  3. Ineficientes tasas: costos de transacción y barreras de acceso; y
  4. Regulación innecesaria del nombre de las oficinas de abogados

En esta primera entrada, explico cómo la Ley del CARD afecta la libertad de asociación, creando un monopolio a través de la colegiatura única.

La Ley del CARD crea un monopolio legal en la colegiatura profesional de los abogados. De la teoría económica neoclásica sabemos que los monopolios son indeseables. Destruyen valor social a través de pérdidas irrecuperables de eficiencia.

El Colegio de Abogados de la República Dominicana (“CARD”) es un monopolio ineficiente. Es un monopolio legal – es decir, creado por el Estado a través de una intervención legislativa. Esto lo hace peor que los monopolios que surgen de la competencia en los mercados.

Lo que la colegiatura profesional necesita es más competencia.

En primer lugar, la colegiatura obligatoria en un único gremio viola varios derechos fundamentales: principalmente, la libertad de asociación (art. 47 CRD), la libertad de empresa y prohibición de monopolios (art. 50 CRD), la libre iniciativa privada y el principio de subsidiaridad (art. 219 CRD).

Lo mejor es que cada asociación determinará cómo autofinanciarse, sin tener que crear tasas absurdas que le peguen mordiscos a los actos privados ni a los actos judiciales

En su Sentencia TC/0163/13, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana (“TCRD”) decidió que la colegiatura obligatoria a través del CARD no violenta la libertad de asociación. El argumento utilizado por el TCRD es que el CARD es una “corporación de derecho público” que pertenece al Estado, que le transfiere por “delegación circunstanciada” “la matriculación y el régimen disciplinario de todos los abogados”. Esto a pesar de que la propia Constitución (CRD), en su art. 4 establece que los poderes públicos no pueden delegar sus atribuciones.

Sin embargo, el CARD no es una institución estatal, aunque la Ley y el TCRD lo denominen así. Es simplemente una entidad sin propietarios – es decir sin dueños, como cualquier otro gremio o asociación sin fines de lucro. En este caso, un gremio monopólico con respaldo estatal.

En mi opinión, la Sentencia TC 163/2013 no analiza adecuadamente todas las dimensiones de la libertad de asociación que se ven afectadas por la imposición de una colegiatura única. La libertad de asociación es un derecho habilitante. Sirve para canalizar la sumatoria de iniciativas y voluntades individuales. Abarca la libertad de asociarse y formar todo tipo de entidades, como sociedades comerciales, partidos políticos, cooperativas, asociaciones sin fines de lucro – y por supuesto, gremios profesionales.

La libertad de asociación tiene dos dimensiones. Una implica poder asociarse libremente con quien uno decida. Pero también tiene otra dimensión que implica el derecho a no estar asociado con quien uno no quiera estarlo.

Imponer la colegiatura obligatoria en un único gremio viola ambas dimensiones de la libertad de asociación. Primero, porque obliga a todos los abogados a estar asociados sin tomar en cuenta la voluntad de cada uno –y sin affectio societatis, como dicen los abogados.

El CARD no es una asociación – es una imposición. La Ley del CARD no toma en cuenta el derecho que tiene cada abogado de no tener que asociarse con colegas con los que no se comparten los mismos valores, principios, ideales e intereses. El esquema actual tampoco permite a los miembros inconformes con el CARD votar con los pies. Sólo hay un gremio.

El segundo punto, es que tener un único gremio impide la colegiatura libre y competitiva. Los monopolios son ineficientes. Según la constitución no se permiten – salvo en provecho del Estado. El TCRD y la Ley del CARD establecen que como corporación de derecho público el CARD caería dentro de la excepción – pero eso es debatible.

Tampoco convence la lógica del TCRD, que dice en la citada sentencia que los abogados quedan libres de asociarse – luego de matricularse en el CARD. Una duplicidad costosa e innecesaria – que pierde totalmente de enfoque lo que se está discutiendo. Como cuando el único matrimonio religioso con efectos era el canónico – y se argumentaba que nada impedía que los simpatizantes de las demás iglesias podían casarse por la vía civil, y luego a través de una ceremonia religiosa de su elección (sin validez legal).

Decir que el CARD no viola las libertades de asociación y competencia es como declarar la libertad de consciencia y de cultos, pero imponer que las personas se inscriban en un único colegio o registro de religiones, o decir que hay libertad de asociación política, pero sólo a través de un partido político registrado.

Las asociaciones – civiles, políticas, económicas – deben surgir de la iniciativa privada y la libre voluntad de sus miembros. No deben ser coordinadas ni impuestas por el Estado (top down).

Se debe analizar el problema del CARD en todas estas dimensiones. No se trata de combatir la colegiatura obligatoria – sino abrir la posibilidad a una colegiatura competitiva y descentralizada que surja de la iniciativa privada y de la libertad de asociación de los abogados.

Cada abogado está en una mejor posición que un senador, un diputado, que el pleno del TCRD o que el presidente del CARD, para determinar a cuál gremio profesional – y con cuáles abogados – quiere asociarse, así como con cuáles no quiere estar asociado.

Por esto, la estructura propuesta es la de un régimen de libertad de colegiatura, donde puedan competir y coexistir distintas asociaciones profesionales autorreguladas.

Es así de hecho, como surgen los colegios profesionales de abogados (barristers, solicitors) en Inglaterra, que todavía operan hoy día. Los gremios no deben surgir del Estado, sino de la gente.

Todo esto sin tocar el tema de los problemas de gobierno corporativo y los costos de agencia que afectan al CARD. El CARD se ha convertido en otro – de los tantos – campos de batalla baldíos donde los partidos políticos llevan a cabo sus guerras proxy. Desde el punto de vista político, las elecciones del CARD y su andamiaje institucional están diseñados para ser coaptadas por los políticos para usarlas como estructuras proselitistas y clientelares (algo que abordaré con más detalle en una próxima entrega).

La libertad de colegiatura añade un elemento sano, necesario en la autodeterminación: la competencia. Este es un punto que la Sentencia TC 163/2013 no consideró, enfocándose principalmente en la eliminación de la colegiatura obligatoria, sin considerar que existe una plétora de formas como se puede organizar la colegiatura profesional de los abogados – y de otros profesionales.

Cada abogado y cada despacho deben tener el derecho de asociarse libremente en un gremio profesional que refleje sus valores, intereses e ideales. Donde se compartan intereses y se puedan ejercer objetivos comunes para el ejercicio profesional.

La libre colegiatura salvará el ejercicio de la profesión. Sobre todo, permitirá separar “el trigo de la cizaña”. Mucho mejor que la colegiatura única e ineficiente – o los proyectos de ley para restringir o regular el ejercicio del Derecho.

Los abogados éticos se asociarán a otros abogados que comparten valores similares. La membresía a ciertos gremios profesionales será un sello de calidad. Los clientes, abogados, jueces y demás auxiliares de la justicia reconocerán las marcas de calidad, ayudando a separar el trigo de la cizaña. Los abogados de provincias podrán organizarse y autodeterminar mejor sus gremios sin incidencia de un gobierno capitaleño ni la creación de costosas estructuras seccionales del CARD dirigidas por amiguetes de la directiva.

Cada asociación podrá diseñar comités de trabajo, mecanismos de gobierno, y procesos disciplinarios efectivos, ajenos a los costos de agencia que genera la manipulación política. Al abogado que no le guste una asociación tendrá el derecho de votar con los pies, transfiriéndose a otro gremio.

Lo mejor es que cada asociación determinará cómo autofinanciarse, sin tener que crear tasas absurdas que le peguen mordiscos a los actos privados ni a los actos judiciales.

Como cualquier propuesta, la colegiatura libre y competitiva no es una panacea. Tiene costos y beneficios que – por limitaciones de espacio – no puedo articular aquí. Sin embargo, estimo que el saldo es positivo y mayor que el saldo del desprestigiado y fracasado modelo actual de colegiatura única a través del CARD.

Llegó el momento de dar pasos certeros hacia una colegiatura libre y competitiva.

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