Objeciones constitucionales al carácter obligatorio de las primarias abiertas

Planteamiento de la discusión

Parte del debate público nacional de estos últimos días se ha enfocado en la propuesta de un determinado sector dentro del Partido de la Liberación Dominicana de establecer de manera obligatoria a todos los Partidos Políticos la celebración de primarias abiertas como mecanismo de selección de los candidatos a cargos de elección popular. Esta propuesta ha encontrado resistencia dentro del mismo Partido oficialista y en la gran mayoría de los Partidos que por lo menos formalmente se encuentran en la oposición política. Quienes defienden una u otra posición han hecho acopio de argumentos jurídico-constitucionales a fin de determinar la constitucionalidad o no de una medida de ese tipo. En el presente trabajo trataré de presentar las principales objeciones constitucionales que se han presentado a la misma y la validez o no de éstas.

Actualmente la forma de nominación de candidatos a cargos electivos está regulada por el artículo 68 de la Ley Electoral No. 275-97. Dicho artículo establece lo siguiente:

«La nominación de los candidatos a cargos electivos que hayan de ser propuestos por un partido político, reconocido o inscrito, deberá ser hecho por el voto afirmativo de la mayoría de los delegados a convenciones regulares y públicamente celebradas tres (3) días, por lo menos, después de haber sido convocadas por medio de aviso público en un diario de circulación nacional. Además dichas convenciones deberán estar constituidas de conformidad con las disposiciones que a ese respecto habrán de contener los estatutos del partido.»

Se trata, como se puede notar, de una disposición que ofrece un amplio margen de actuación a los Partidos Políticos para selección de sus candidatos, incluso ni siquiera obligando a que dicha selección deba realizarse a través del voto de los militantes inscritos.

Al otro extremo, con la propuesta de establecimiento con carácter obligatorio de primarias abiertas a todos los Partidos Políticos, lo que se procura es conminar a éstos a un mecanismo de selección de sus candidatos a los cargos electivos. Este mecanismo consiste en la celebración de convenciones electorales internas en las cuales tengan derecho a voto no solo los delegados o militantes de los Partidos, sino todas las personas habilitadas por la Junta Central Electoral para ejercer el voto en las Asambleas Electorales Generales, sin importar su vinculación partidaria. De ahí que se les denomine «primarias abiertas».

Además, la propuesta que se ha planteado en la discusión pública procura que dichas primarias, aparte de ser abiertas, se realicen de manera simultánea en todos los Partidos. Con ello se procura superar el problema que podría significar la intervención interesada de militantes o simpatizantes de otros partidos en las convenciones internas de partidos adversos.

A seguida trataré las principales objeciones constitucionales que se han planteado a esta medida.

Objeciones constitucionales.

a)Indicación de fuente de financiamiento.

En el año 2004 la República Dominicana tuvo una legislación que planteó el establecimiento de elecciones primarias abiertas a todos los Partidos. Se trató de la Ley No. 286-04 que estableció un Sistema de Elecciones Primarias mediante el voto universal, directo y secreto. Eventualmente dicha Ley fue accionada en inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia, órgano jurisdiccional que en dicho momento detentaba la facultad de ejercer el control concentrado de constitucionalidad.

Ante la acción intentada la Suprema Corte de Justicia emitió una sentencia a través de la cual se declaró la inconstitucionalidad de la Ley citada. Uno de los argumentos de la Corte para declarar la inconstitucionalidad consistió en la no consignación en la Ley de la fuente de donde provendrían los recursos para solventar las necesidades que se creaban con su ejecución, obligatoriedad constitucional entonces establecida en el artículo 115 de la Constitución anterior y que sería mantenida en el artículo 237 de la Constitución vigente.

Sin embargo, esta objeción resulta ser bastante débil, en tanto la misma sería superada simplemente con que la nueva legislación indique la fuente de financiamiento que garantice la ejecución de la Ley y sea en consecuencia conforme con el artículo 237 de la Constitución.

b)Supuesta creación de Asambleas Electorales distintas a las previstas por la Constitución.

Otro de los argumentos de la Suprema Corte de Justicia para fallar la inconstitucionalidad de la Ley del año 2004 consistió en considerar que, al establecerse que las convenciones primarias operarían con la participación de todos los electores, se estaría patrocinando una convocatoria de las Asambleas Electorales para que se reúnan en fechas y con fines distintos a los fines constitucionales de las mismas, entonces establecidos en los artículos 89 y 90 de la Constitución anterior. Las Asambleas Electorales se encuentran ahora consagradas en el artículo 209 de la Constitución vigente.

En síntesis, las Asambleas Electorales constituyen el mecanismo a través del cual son electos todos los representantes electivos. Se trata de las elecciones que deciden quienes serán el Presidente, los Senadores, Diputados, Alcaldes, etc., y, por tanto, en las mismas participan todas las personas habilitadas para votar. Lo que la Suprema Corte de Justicia parece haber establecido, en un evidente yerro, es que por el hecho de que la Ley de entonces estableciera que todas las personas habilitadas para votar pudieran participar en las primarias de los Partidos al igual y como sucede en las elecciones generales, esto implicaría considerar que las primeras serían Asambleas Electorales, y como la Constitución no las preveía, pues serían inconstitucionales.

Se trata de un argumento que tergiversa totalmente la cuestión y que no tiene validez alguna. El hecho de que las primarias abiertas impliquen la participación de todos los habilitados para votar, tal y como sucede en las Asambleas Electorales, no hace que las primeras deban ser consideradas como Asambleas Electorales en los términos planteados en la Constitución.

Por otro lado, el hecho de que no se reconozca de manera constitucionalmente expresa la facultad que podría tener la Junta Central Electoral para organizar las primarias de los Partidos, no quiere decir que ello impida a que de manera legislativa pueda atribuírsele dicha facultad a la Junta Central Electoral.

c)Supuesta violación al principio de irretroactividad de las normas.

Según la decisión de la Suprema Corte de Justicia la Ley del año 2004 también violaba el principio de irretroactividad de las normas. En resumen, dicha Corte expresó que habiéndose organizado los Partidos vigentes en base a una legislación anterior que establecía una determinada forma de selección de candidatos en convenciones internas, la imposición de un nuevo mecanismo a tales fines vulneraría el principio de irretroactividad de las normas, entonces previsto en el artículo 47 de la Constitución anterior y ahora contenido en el artículo 110 de la Constitución vigente.

Este argumento es sumamente forzado y sin ningún tipo de validez. Revela una pésima aplicación del principio de irretroactividad de las normas. Este principio no puede convertirse en un obstáculo a la renovación del ordenamiento jurídico. En el caso en cuestión, la medida de selección de candidatos a través de primarias abiertas solo regiría para el porvenir, por lo que no se verificaba violación alguna a dicho principio. Distinto habría sido si a candidatos elegidos bajo el mecanismo anterior se les hubiera obligado a someterse al nuevo mecanismo.

Con un argumento como el de la Suprema Corte de Justicia prácticamente las reformas legislativas electorales y de los Partidos quedarían sin sentido respecto de aquellas instituciones partidarias que se hubieran constituido bajo una legislación anterior.

d)Artículo 277 de la Constitución vigente.

Algunas de las personas que han participado en el debate público vinculado con la propuesta de primarias abiertas han sostenido que una nueva legislación que las estableciera vulneraría la cosa juzgada constitucional que se deriva del artículo 277 de la Constitución vigente. Al efecto, sostienen que habiendo decidido la Suprema Corte de Justicia una acción de inconstitucionalidad respecto de una Ley que planteaba la misma cuestión, existiría un impedimento constitucional de producir una nueva legislación en el mismo sentido.

El artículo 277 de la Constitución establece lo siguiente:

«Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia.»

Esta disposición ha sido constante objeto de controversia y de malas interpretaciones, incluso por el propio Tribunal Constitucional. La causa de este embrollo reside en un desconocimiento de las características del instituto procesal general de la cosa juzgada y específicamente de la cosa juzgada constitucional. A seguida daré mi opinión sobre el tema en base la posición fijada en mi tesis de posgrado, la cual trató sobre el mismo.

La Constitución dominicana del año 2010 creó al Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional supremo en materia de constitucionalidad, teniendo, entre otras facultades, la función de conocer en control concentrado de las acciones directas de inconstitucionalidad contra determinados actos normativos. Esta función era anteriormente atribuida a la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana.

Dentro de las otras facultades que le serían atribuidas al Tribunal Constitucional estaría la de conocer recursos de revisiones constitucionales de decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la cosa irrevocablemente juzgada, conforme establece el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Esto permitiría al Tribunal Constitucional, bajo específicas condiciones de admisibilidad y procedencia, revisar sentencias de la Suprema Corte de Justicia.

Ante esta nueva facultad del Tribunal Constitucional, había que prever un mecanismo que salvaguardara la seguridad jurídica que se vería seriamente atentada si la posibilidad de las revisiones constitucionales de sentencias jurisdiccionales alcanzara a las decisiones dictadas previo a la entrada en vigencia de la Constitución  del año 2010. Con este fin fue incluido el artículo 277 de la Constitución de la República.

Rumores han habido que explican la inclusión de este artículo en la Constitución como una forma de evitar que el Tribunal Constitucional pudiera conocer de nuevas acciones directas de inconstitucionalidad, especialmente respecto a un famoso caso a través del cual fue otorgado un contrato millonario a una compañía, sin cumplir con la autorización congresual prevista constitucionalmente[1]. De interpretarse de esta manera, no obstante lo burdo de la justificación, el Tribunal Constitucional se vería impedido de conocer nuevas acciones de inconstitucionalidad sobre impugnaciones a disposiciones o actos normativos previamente desestimadas por la Suprema Corte de Justicia antes de que entrara en vigencia la Constitución del año 2010.

Las acciones directas de inconstitucionalidad, propias del control jurisdiccional de la Constitución denominado control concentrado, tienen una naturaleza especial conocida por quienes tengan un mínimo conocimiento de este tipo de proceso. En primer lugar, contrario a otros procesos donde el objeto del juzgamiento tiene que ver con un conflicto subjetivo que adquiere relevancia jurídica, las acciones directas de inconstitucionalidad tienen como objeto el juzgamiento de actos, específicamente de actos normativos y de carácter general, según ha sido un precedente constante del Tribunal Constitucional. De esto se deriva, en parte, que la acción directa de inconstitucionalidad, contrario a otras acciones jurisdiccionales, tiene un carácter eminentemente objetivo, es decir, no requiere de la existencia de una afectación o elemento subjetivo que fundamente la acción. [2] Por tanto, el tipo de control que, en principio, se ejerce en este tipo de proceso, es un control abstracto: se trata de un juicio de confrontación entre actos normativos, a los fines de determinar si el acto infraconstitucional se corresponde o no con la Constitución.  Esto implica que el proceso se configura con independencia de un caso concreto, y es por eso que se le atribuye un carácter abstracto.

De la naturaleza de las acciones directas de inconstitucionalidad se puede inferir fácilmente cuál es su objetivo como proceso propio del control jurisdiccional de la Constitución: Garantizar la Supremacía Constitucional. Su objetivo no es resolver conflictos particulares –aunque se encuentren subyacentes- a través de la determinación del Derecho, sino garantizar, en palabras de Kelsen, la regularidad de los actos normativos subordinados a la Constitución.

Es por la necesidad de mantener vigente este objetivo esencial del control concentrado de constitucionalidad,  aparte de por la especial configuración del proceso de las acciones directas de inconstitucionalidad, que el instituto procesal de la cosa juzgada en esta materia debe tener una especial tratamiento, distinto al que comúnmente conocemos a través de la doctrina tradicional propia del derecho privado. Si por el contrario extrapolamos de manera acrítica los criterios tradicionales de la cosa juzgada al control concentrado de constitucionalidad, podríamos poner en peligro la propia Supremacía Constitucional, fundamento esencial de este tipo de control jurisdiccional. ¿En qué sentido podría ser ello posible? Pues impidiendo que el órgano correspondiente, en nuestro caso el Tribunal Constitucional, pueda juzgar inconstitucionalidades sobrevenidas de actos normativos que otrora, bajo distintos contextos históricos, sociales, culturales, económicos, de juzgadores y hasta propiamente constitucionales –puede haber mediado una reforma constitucional-, habían sido declarados conforme a la constitución.

Teniendo en cuenta esto, los redactores de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, en forma muy pertinente, condicionaron la producción de cosa juzgada –en sentido material, ya que en sentido formal estaría sobreentendido por tratarse de procesos de única instancia-  a los casos de sentencias estimatorias de la acción, tal y como lo establece el artículo 45 de dicha Ley. En caso de denegatoria de la acción el artículo 44 es explícito: La decisión no producirá cosa juzgada. Esto permite que puedan ejercerse nuevamente acciones en contra del mismo acto normativo previamente impugnado, garantizando así que, ante inconstitucionalidades sobrevenidas, el Tribunal Constitucional pueda garantizar la Supremacía Constitucional.

De admitirse la otra interpretación la deflación de la cosa juzgada en las sentencias desestimatorias que prevé el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de Procedimientos Constitucional, no sería aplicada frente a las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, emitidas en su otrora ejercicio de control concentrado de constitucionalidad, de manera previa a la entrada en vigencia de la Constitución del año 2010. Por otro lado, la inconstitucionalidad de esta interpretación se presenta fundamentada en una afectación al principio de la Supremacía Constitucional, toda vez que impediría al Tribunal Constitucional imponer dicha supremacía a disposiciones o actos normativos que bajo una constitución anterior no fueron considerados por la Suprema Corte de Justicia como inconstitucionales.

La interpretación constitucionalmente correcta del artículo 277 de la Constitución, haciendo acopio del principio de coherencia y de interpretación sistemática, es aquella que entiende la imposibilidad del nuevo examen únicamente como una irrecuribilidad de la decisión. Se trata de que la decisión de la Suprema Corte de Justicia que hubiera decidido una acción directa de inconstitucionalidad antes de la Constitución del año 2010 no puede estar sujeta a un recurso de revisión constitucional de decisión jurisdiccional, lo que de ninguna manera impide que la cuestión subyacente a la misma pueda ser posteriormente conocida a través de una nueva acción directa de inconstitucionalidad.

La eficacia que el artículo 277 de la Constitución atribuye a las sentencias de la Suprema Corte de Justica que decidieron acciones directas de inconstitucionalidad tiene un carácter eminentemente intraprocesal bajo esta interpretación. Estas decisiones tienen la cualidad de la cosa juzgada formal, en tanto no pueden ser recurridas por ninguna vía ante un órgano jurisdiccional superior. Pero no tienen la cualidad de la cosa juzgada material, bajo el entendido de que la misma disposición o acto normativo impugnado en la sentencia desestimatoria previa, puede ser impugnado mediante una nueva acción directa ante el Tribunal Constitucional.

A partir de los argumentos hasta este momento planteados me parece demasiado evidente que el artículo 277 de la Constitución no puede utilizarse para impedir que el Tribunal Constitucional examine nuevamente actos normativos que en un determinado momento fueron declarados conforme a la Constitución por la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, el caso que nos ocupa tiene una particularidad, y es que la sentencia que se pretende utilizar para justificar la supuesta cosa juzgada constitucional tiene un carácter estimatorio, es decir, acoge la acción en inconstitucionalidad entonces interpuesta y expulsó el acto normativo del ordenamiento jurídico.

Frente a esta situación el constitucionalista Nassef Perdomo trae a colación la sentencia TC/0220/16 del Tribunal Constitucional. [2] Se trató de un caso en el cual se impugnaba una disposición similar a otra que en un instrumento normativo distinto había sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Si nos fijamos, se trata de un escenario bastante aproximado al que se presentaría con la promulgación de una Ley que establezca las primarias abiertas como mecanismo de selección obligatorio de los candidatos. Disposiciones similares contenidas en instrumentos normativos distintos.

Para resolver el caso el Tribunal Constitucional consideró que ninguna disposición constitucional anterior otorgaba a  las decisiones de la Suprema Corte de Justicia el carácter de precedente vinculante, por lo que, en consecuencia, no existe una obligación de observación a las mismas. Por otro lado, alegó que la disposición entonces atacada en inconstitucionalidad correspondía a un instrumento legal distinto al que fue examinado al momento de la decisión de la Suprema Corte de Justicia, siendo que, incluso, la nueva disposición similar había sido declarada conforme a la Constitución en otro caso decidido por el Tribunal Constitucional. En pocas palabras: El Tribunal Constitucional había declarado conforme a la Constitución una disposición similar a otra que previamente había sido declarada como inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.

Lo anterior revela una de las conclusiones a la que llegaba en mi trabajo de tesis. Aún respecto de las sentencias estimatorias e incluso dictadas por el propio Tribunal Constitucional con carácter vinculante, la cosa juzgada constitucional se encuentra relativizada. Además de que no existen mecanismos técnicos para impedir la reproducción de un acto normativo previamente declarado inconstitucional, como por ejemplo sería un control preventivo de constitucionalidad en este sentido,no hay razones válidas para sostener la imposibilidad de que así como existen inconstitucionales sobrevenidas que justifiquen nuevos exámenes de actos normativos considerados previamente conforme a la Constitución, existan también constitucionalidades sobrevenidas que permitan considerar conforme a la Constitución la reproducción de actos normativos similares a otros previamente declarados inconstitucional.

Las razones que justifican esta posición son bastas. Por ejemplo, no hay razón para considerar como prohibida la reproducción de un acto normativo considerado como inconstitucional por vicios procedimentales, si posteriormente se agota correctamente el procedimiento constitucional. Por demás, más allá de los cambios en el contexto social y cultural, la entrada en vigencia de una nueva Constitución justifica por sí sola la posibilidad de reproducción de actos normativos similares a otros declarados inconstitucionales bajo una Constitución anterior, bajo el entendido de que la base normativa que fundamenta el enjuiciamiento ha cambiado.

Enrique Arnaldo Alcubilla, analizando el artículo objeto de discordia, revela la pertinencia de la interpretación que hemos propuesto como constitucionalmente adecuada. Este autor establece al respecto lo siguiente:

‘’Son exactamente los mismos efectos que se predican de las sentencias constitucionales dictadas por el Tribunal Constitucional que, en virtud de lo establecido por el art. 277 que comentamos, no podrá volver a pronunciarse sobre las dictadas por la Suprema Corte de Justicia que habían adquirido aquellos efectos. Esto no quiere decir, claro, que le Tribunal Constitucional no pueda cambiar la doctrina, la motivación que llevó a la Suprema Corte de Justicia a un criterio del que derivara la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de una ley. La jurisprudencia es necesariamente evolutiva, a riesgo de parálisis jurídica y social. De otro modo quedaría petrificado el ordenamiento jurídico y se impediría la actualización de la Constitución”.[3]

En conclusión, no es cierto que el artículo 277 de la Constitución impida la reproducción de un acto normativo similar al que previamente fuera declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Con este argumento lo que se procura es un atajo y evadir la verdadera discusión que este tema trae en términos jurídicos-constitucionales. A ella me referiré a seguida.

e)Violación al derecho a la libertad de asociación.

El derecho a la libertad de asociación es un derecho fundamental reconocido expresamente por nuestra Constitución. El artículo 47 de la misma establece que: «Toda persona tiene derecho a asociarse con fines lícitos, de conformidad con la Ley.»

El Tribunal Constitucional de España ha ofrecido varios elementos que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de asociación, como por ejemplo la libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas; libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas; y garantías de ejercicio de facultades a los asociados individualmente considerados frente a las asociaciones a las que pertenecen o a las que pretendan incorporarse.[4]

Los partidos políticos, tal y como lo expresa David Giménez Gluck[5], no dejan de ser asociaciones privadas, por lo cual entran bajo la protección del derecho de asociación. Esto no obstante constituyen asociaciones especiales por las funciones que cumplen para canalizar la participación política y la representación.

Eduardo Jorge Prats expresa una opinión similar al sostener que los partidos «son asociaciones privadas que aglutinan y articulan los intereses y cosmovisiones de determinadas clases y grupos sociales.» Haciendo también observación del carácter especial de este tipo de asociación al sostener que «no se trata de simples asociaciones privadas, pues la constitucionalización de los partidos es un indicador claro que las asociaciones partidarias están colocadas en un estatuto jurídico-constitucional diferente al de las primeras.»[6]

Tal y como se establece en el párrafo 11 de los Lineamientos  sobre la Regulación de los Partidos Políticos de la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, «la libertad de asociación es el derecho central que rige el funcionamiento de los partidos políticos.»Es por tanto que cualquier regulación vinculada con los Partidos Políticos debe ser analizada desde la perspectiva de este derecho fundamental.

El artículo 216 de la Constitución dominicana establece que: «La organización de partidos, agrupaciones y movimientos políticos es libre, con sujeción a los principios establecidos en esta Constitución. Su conformación y funcionamiento deben sustentarse en el respeto a la democracia interna y a la transparencia, de conformidad con la ley.» Se trata de una disposición constitucional bastante similar a la contenida en el artículo 6 de la Constitución española, la cual establece que: «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.»

Si bien es cierto que los partidos políticos son una expresión del derecho a la libertad de asociación, también es cierto que este derecho, al igual que todos los demás, puede ser objeto de regulación. Con mucha mayor importancia en el caso de los partidos políticos, dado el papel único y vital de los mismos en el proceso electoral y en la gobernabilidad democrática, conforme lo establece el párrafo 4 de los Lineamientos que ya hemos citados.

Es por ello que, tanto de manera general las asociaciones como de manera específica los partidos políticos, deben constituirse, organizarse y funcionar de conformidad con la Ley. Sin embargo, la obviedad de que los partidos políticos pueden ser objeto de regulación legal no puede llevar a la idea de que éstos pueden ser objeto de cualquier regulación legal. Siendo los mismos una expresión del derecho a la libertad de asociación en su regulación deben observarse las garantías constitucionales previstas en el artículo 74.2 de la Constitución, a saber la reserva de Ley, el respeto al contenido esencial y  el principio de razonabilidad.

El principio 1 de los Lineamientos sobre la Regulación de los Partidos Políticos de la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho establece que: «El derecho de los individuos a asociaciones y formar partidos políticos debe, tanto como sea posible, encontrarse libre de toda interferencia. Aunque existen limitaciones al derecho de asociación, dichas limitaciones deben interpretarse estrictamente y solo razones convincentes y de suficiente fuerza pueden justificar las limitaciones a la libertad de asociación.»

Como expresé más arriba al hacer referencia a los elementos que componen el contenido esencial del derecho a la libertad de asociación, parte inherente al mismo es la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas. Sin embargo, queda claro que ese derecho a la libertad de asociación, especialmente cuando se expresa en los partidos políticos, puede ser objeto de regulación legal excepcional y justificada de conformidad con lo establecido en el párrafo anterior. Siendo el mecanismo de selección de candidatos parte de la organización y funcionamiento internos de los Partidos, el conflicto jurídico-constitucional respecto al establecimiento de manera obligatoria de primarias abiertas puede circunscribirse a la siguiente pregunta: ¿Constituye la imposición obligatoria de primarias abiertas como mecanismo de selección de candidatos una regulación no justificada del Estado respecto de los partidos políticos y, por tanto, una violación al derecho a la libertad de asociación que se expresa en los mismos?

El artículo 216 del Constitución establece claramente que la conformación y funcionamiento de los Partidos Políticos deben sustentarse en el respeto de la democracia interna y a la transparencia, de conformidad con la Ley. Precisamente una mayor democratización y transparencia de los Partidos es lo que supuestamente se procura con el establecimiento de primarias abiertas como mecanismo de selección de candidatos. Sin embargo, habría que ver si la imposición obligatoria de las mismas es conforme con los requerimientos constitucionales de respeto a la democracia interna y transparencia de los Partidos, o si por el contrario excede a los mismos llegando a vulnerar el derecho a la libertad de asociación en lo que respecta a la libertad de organización y funcionamiento interno.

Eduardo Jorge Prats ofrece una interpretación respecto de cuál es la exigencia constitucional del respeto a la democracia interna en los partidos. El autor considera que lo que la Constitución busca asegurar es que «los partidos respeten en su vida interna unos principios estructurales y funcionales democráticos mínimos al objeto de que pueda manifestarse la voluntad popular y materializarse la participación en los órganos del Estado a los que esos partidos acceden.»En dicho orden, agrega que «de ahí que la Constitución no establezca un tipo mandatorio de partido; es constitucional tanto un partido de masas como uno de cuadros, uno en donde hayan convenciones abiertas y otro en donde las convenciones sean cerradas, uno en el que las convenciones sean por delegados y otro en donde vote toda la base.»Todo esto lo lleva a considerar que la Constitución excluye una uniformización principal o esquemática de los partidos, resultando inconstitucional «toda ley que pretenda unificar las estructuras y los procesos internos de los partidos con la intensidad e intervencionismos que pretenden algunos.»[7]

De la posición anteriormente citada y contenida en el Manual de Derecho Constitucional del profesor Jorge Prats, actualizado al año 2012, se evidencia que para este autor el establecimiento en forma mandatoria u obligatoria de primarias abiertas excedería la exigencia constitucional de democracia interna en los Partidos Políticos y sería inconstitucional por vulnerar la libertad de actuación que como expresión de la libertad de asociación estos tienen.

La explicación de Eduardo Jorge Prats sobre esta exigencia constitucional llega incluso al punto de considerar como válida una convención interna en donde solo participen delegados, es decir, donde ni siquiera tengan oportunidad de votar la totalidad de los afiliados inscritos en un Partido. En este punto difiero totalmente de la posición planteada por éste, puesto que sí entiendo que la exigencia constitucional de respeto a la democracia interna debe implicar que los afiliados inscritos en un partido tengan la posibilidad de elegir en convenciones internas los candidatos del mismo. Justifico esta condición no solo en el respeto a la democracia interna como limitante a la libertada de organización y funcionamiento del los partidos, sino también en uno de los elementos que forman parte del contenido esencial del propio derecho a la libertad de asociación, específicamente las garantías de ejercicio de facultades a los asociados individualmente considerados frente a las asociaciones a las que pertenecen o a las que pretendan incorporarse.

Un ejemplo de vulneración constitucional al principio de democracia interna de los partidos, en base a la posición que he fijado en el párrafo precedente, lo fue el acuerdo arribado entre las dos principales facciones del Partido de la Liberación Dominicana a través del cual se reservaron candidaturas legislativas y municipales para garantizar el apoyo en la intenciones de reforma constitucional para habilitar la reelección presidencial. A través del mismo se obvió la celebración de elección interna para las candidaturas reservadas, quedando la militancia sin oportunidad de elegir a los candidatos de su preferencia. Lo peor de todo es que respecto a esta parte el acuerdo fue considerado conforme a la Constitución por el Tribunal Superior Electoral.

En lo que sí estoy de acuerdo con la posición fijada por el profesor Eduardo Jorge Prats es cuando establece en su Manual que resulta inconstitucional unificar la estructura y procesos internos de los partidos con la intensidad e intervencionismo que implicaría establecer de forma mandatoria y obligatoria la realización de primarias abiertas. Tal y como lo establece en otra parte de su Manual,«la ley no puede obligar a los partidos a ser partidos de masas en lugar de partidos de cuadros ni constreñir a los partidos a celebrar primarias abiertas cómo requisito para selecciones sus candidatos a elecciones.»[8] A esto se puede agregar la posición de David Giménez Gluck,  cuando expresa que las primarias abiertas«suponen una renuncia tan importante a la autoorganización asociativa que una imposición legal de las mismas seguramente implicaría una afectación inconstitucional del derecho de asociación».[9]

Con relación a la selección de candidatos por parte de los partidos políticos el párrafo 127 de los Lineamientos sobre la Regulación de los Partidos Políticos de la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho establece lo siguiente:

El derecho individual para postularse en las elecciones puede verse afectado por tres conjuntos de reglas, aquellas impuestas por el estado para el registro como candidato, aquellas impuestas internamente por el partido para la selecciones de los candidatos, y restricciones admisibles como los requisitos de edad, residencia o ciudadanía. Mientras el primer conjunto de reglas no debe limitar indebidamente el derecho a la libre expresión y asociación de los partidos, es una buena práctica (aunque no exigida por la ley) que el segundo conjunto también respete la necesidad de garantizar candidatos que sean escogidos con el apoyo del partido en general. Las reglas internas del partido para la selección de candidatos no deben estar sujetas a regulación por el estado excepto para garantizar que la selección sea consistente con la constitución interna del partido.

La selección de candidatos, como expresión de la autoorganización asociativa de la que habla Giménez Gluck, se encuentra íntimamente ligada a lo que en principio es la naturaleza política de los Partidos. Los Partidos constituyen agrupaciones de personas cuya asociación se produce por compartir determinadas cosmovisiones, posiciones políticas o ideológicas, o intereses de determinado tipo, y que procuran transmitir los objetivos que derivan de estos aspectos a la sociedad en su conjunto. El hecho de que en la práctica existan bastos ejemplos concretos de la desnaturalización de los Partidos, no implica que los problemas vinculados con los mismos se resolverán o mejorarán con la imposición de un mecanismo de selección de candidatos en el cual personas no vinculadas a éstos puedan decidir en igualdad de condiciones que los afiliados, a costa de componentes tan importantes del derecho a la libertad de asociación como es la libertad de organización y funcionamientos internos.

Que en determinados momentos y contextos los Partidos fallen como instrumentos de canalización de la participación política e instancias de representación, no debe conllevar a que las soluciones que se procuren produzcan una desnaturalización de lo que se supone es en principio la naturaleza política de los mismos. Resulta mucho más efectivo crear nuevos instrumentos de participación política, como por ejemplo los mecanismos de participación directa o la posibilidad de presentación de candidaturas ciudadanas independientes, a forzar a los Partidos a adoptar de manera obligatoria la selección de candidatos a través de primarias abiertas, como si de ello se siguiera lógicamente los fines que supuestamente se procuran con la medida.

El hecho, por ejemplo, de que algunos Partidos no sean transparentes en la selección de sus candidatos, no debe conllevar a que el Estado imponga de manera obligatoria las primarias abiertas como mecanismo de selección de los mismos. En cambio, lo que se debe procurar es que en el ordenamiento interno de los mismos se establezcan criterios de transparencia y que estos puedan ser fiscalizados y reclamados incluso jurisdiccionalmente por las personas asociadas. El párrafo 113 Lineamientos sobre la Regulación de los Partidos Políticos de la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho establece lo siguiente:

«Los partidos deben tener la capacidad de elegir a los funcionarios y candidatos del partido, libres de toda interferencia del gobierno. Reconociendo que la selección de candidatos y la determinación del orden de preferencia en las listas electorales suele estar dominado por entidades cerradas y viejas redes de políticos ya establecidos; se necesitan criterios transparentes y claros para la selección de candidatos, para que los nuevos miembros (incluyendo mujeres, y minorías) tengan acceso a los puestos de toma de decisiones. También se debe celebrar la composición de los órganos de selección con un equilibrio de género.»

En definitiva, considero que una medida legislativa que regule el funcionamiento interno de los Partidos en el sentido de obligarlos a celebrar primarias abiertas como mecanismo de selección de sus candidatos, no resiste un test de razonabilidad y termina vulnerando la libertad de organización y funcionamiento de los partidos como componente del contenido esencial al derecho a la libertad de asociación.

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que una medida de este tipo sea considerada constitucional debe satisfacer un test de razonabilidad -en algunos países conocido como proporcionalidad-. Este test está compuesto por tres pasos. El primero consistente en un análisis del fin buscando con la medida. El segundo el análisis del medio empleado. El tercero el análisis de la relación entre el medio y el fin.

En primer lugar el fin procurado con la medida debe ser constitucionalmente legítimo. En el presente caso, por lo menos formalmente -aunque haya mucho de cálculo político coyuntural en la propuesta-, el fin procurado es legítimo en tanto busca «ampliar y mejorar la participación política y la transparencia en los partidos.»En segundo lugar debe analizarse si el medio dispuesto para procurar el fin es idóneo, lo cual en este caso resulta ser bastante interpretativo y poco concluyente, puesto que resulta difícil determinar que por el simple hecho de establecer primarias abiertas se ampliará y mejorará la participación política y muchos menos la transparencia en los partidos. Por último, el medio utilizado para alcanzar el fin debe ser el menos lesivo al derecho dentro de otros posiblemente tan efectivos, situación que no se comprueba en el presente caso al existir una vasta cantidad de medidas que pueden tomarse parar mejora la participación política y la transparencia en los partidos, sin que éstas impliquen una limitación tan severa a la libertad de organización y funcionamiento interno como expresión del derecho a la libertad de asociación.

Las opiniones positivas y negativas respecto de este tipo de medida son tan controvertidas, variadas y empíricamente inexactas que ni siquiera a fines exclusivamente prácticos se justifica. Unos dirán que con ellas se democratizan los partidos y se amplía la participación política, otros que éstas no conllevan necesariamente a eso y que, por el contrario, terminan convirtiendo los Partidos Políticos en «atrápalos todo», verdaderas maquinarias electorales que pierden todo sentido institucional e ideológico de sus propósitos, como por ejemplo sucede en gran medida con los Partidos en Estados Unidos.

Luego de plantear mi posición sobre el tema, vale la pena referirme a unos recientes pronunciamientos del profesor Eduardo Jorge Prats en los cuales varía su criterio sobre la inconstitucionalidad de la imposición con carácter mandatorio de primarias abiertas como mecanismo de selección de candidatos de los Partidos Políticos.

En artículo de fecha 24 de octubre del presente año[10], Jorge Prats replica las consideraciones que sobre el tema había expuesto en su Manual de Derecho Constitucional. Sin embargo, agrega que todo lo que había dicho no significa «que la ley no pueda establecer que los partidos puedan optar entre celebrar primarias abiertas y cerradas como tampoco que aquellos partidos que accedan a financiamiento público o que tengan una determinada dimensión electoral no puedan ser constreñidos a celebrar primarias abiertas o semiabiertas, obligatorias o no, simultáneas o no.»

En primer lugar, el hecho de que la ley pueda establecer que los partidos puedan optar entre celebrar primarias abiertas o cerradas no está en discusión. Nadie ha negado la facultad que podría tener un Partido, si así lo decidiere, para decidir de manera optativa celebrar primarias abiertas o cerradas. La discusión se ha presentado porque lo que se procura es precisamente negar esta facultad e imponer con carácter mandatorio la realización de primarias abiertas.

Por otro lado, resulta totalmente incoherente y contradictorio con los planteamientos expuestos en su Manual, recurrir a excepciones ad hoc sobre la base de situaciones que no son nuevas para justificar la posibilidad de constreñir a determinados Partidos a un tipo de primarias. Tanto el financiamiento público de los partidos como los partidos con gran dimensión electoral existían al momento de exponer sus planteamientos en su Manual, por lo que no se entiende esta nueva posición.

En todo caso, resulta preciso establecer que el hecho de que los Partidos reciban fondos púbicos no es una justificación suficiente para considerar como legítima una intervención regulatoria a los mismos que imponga las primarias abiertas como mecanismo de selección de candidatos. Vinculado con el financiamiento público ya existen otras medidas más justificadas, como el hecho de que estas asociaciones deben rendir cuentas, están sometidos a auditorías públicas, entre otras. Que estas medidas no se cumplan no es consecuencia de ausencia de regulación idónea, sino de falta de control y fiscalización.

Tampoco se justifica la medida por el hecho de que un partido «tenga determinada dimensión electoral». Esta justificación ni siquiera merece una contestación exhaustiva por ni siquiera expresa el fundamento de la misma.

Jorge Prats también justifica su nueva posición en un supuesto nuevo criterio del Tribunal Constitucional respecto de la naturaleza jurídica de los partidos políticos. En dicho sentido, cita sentencias del Tribunal Constitucional en las cuáles éste considera que los partidos políticos son instituciones públicas, aunque de naturaleza no estatal y con base asociativa. Al ser considerados como «instituciones públicas» por este órgano jurisdiccional, ahora no podrían «ampararse en modo alguno en sus inexistente naturaleza privada para obviar eventuales procedimientos legales establecidos de democracia interna, que consagren y contemplen las primas abiertas, semiabiertas, simultáneas o no»[11], según expresa el abogado constitucionalista.

En este punto el profesor Jorge Prats aprovecha un error del Tribunal Constitucional para tergiversar totalmente la discusión. Es cierto que el Tribunal Constitucional cometió un error a referirse a los partidos políticos como instituciones públicas, cuando en verdad son asociaciones de tipo privado que cumplen funciones públicas. De hecho, si se analiza seriamente la sentencia TC/0531/15 citada por Jorge Prats, lo que el Tribunal precisamente quiso expresar es que se trata de instituciones de carácter asociativo que por las funciones públicas que están llamadas a cumplir deben contar con condiciones que garanticen la democracia interna y el derecho de sus militantes[12] a intervenir en la vida interna. Esto queda claro al observarse que no obstante considerar el Tribunal Constitucional que se trata de instituciones públicas, afirma que los Partidos Políticos son de naturaleza no estatal y asociativa.

Lo anterior permite concluir que la nueva posición de Jorge Prats es totalmente infunda y sin validez alguna. El hecho de que los Partidos Políticos cumplan funciones públicas implica necesariamente una mayor regulación estatal de los mismos que la que se realiza sobre otro tipo de asociaciones, cuestión que no está en discusión. La cuestión es si esa facultad de regulación del Estado puede llegar al punto de afectar la libre organización y funcionamiento de los Partidos como expresión del derecho a la libertad de asociación, lo cual entiendo sucede claramente con la imposición a los mismos, con carácter mandatorio, de las primarias abiertas como mecanismos de selección de candidatos.

Conclusiones.

  1. Ni la indicación de la fuente de financiamiento, ni la supuesta creación de Asambleas Electorales distintas a las previstas en la Constitución, ni el principio de irretroactividad de las normas, ni la aplicación del artículo 277 de la Constitución, son objeciones válidas e insalvables o argumentos plausibles para sostener que una legislación que disponga con carácter mandatorio la selección de candidatos a través de primarias abiertas resulte ser inconstitucional.
  2. La imposición con carácter mandatorio de la selección de candidatos a través de primarias abiertas resulta inconstitucional en tanto supone una intervención regulatoria que vulnera el respeto al contenido esencial y el principio de razonabilidad vinculados con el derecho a la libertad de asociación, específicamente en lo que respecta a la libertad de organización y funcionamiento interno.
  3. Lo anterior no implica que si un Partido así lo decidiere, siempre de manera facultativa, pueda seleccionar sus candidatos a partir del mecanismo de primarias abiertas.
  4. La exigencia constitucional de respeto a la democracia interna en los partidos políticos no implica garantizar la participación a las personas no vinculadas con los mismos, pero sí a aquellos que se encuentran afiliados. Por tanto, considero que si bien es inconstitucional establecer con carácter mandatorio las primarias abiertas como mecanismo de selección de candidatos, también sería inconstitucional que los candidatos sean elegidos a través de mecanismos que no garanticen la participación de los afiliados al Partido.

[1] Se trata del famoso caso “Sun Land”. Ver Página Web:  http://www.listindiario.com/la-republica/2013/4/28/275044/Jorge-Subero-Isa-admite-fallo-sobre-caso-Sun-Land-fue-politico. Visitada en fecha 15 de octubre del año 2014.

[2]Disponible en: http://eldia.com.do/especialista-explica-que-tribunal-constitucional-puede-revisar-ley-primarias/

[3] ARNALDO ALCUBILLA, Enrique: La parte final de la Constitución. Las Disposiciones Generales, Transitorias y Final. En GONZALEZ-TREVIJANO, Pedro y ARNALDO ALCUBILLA, Enrique (Dirs):Comentarios a la Constitución de la República Dominicana. Tomo II, La Ley, Madrid, 2012, p. 1452-1453.

[4] STC/133/2006.

[5] GIMENEZ GLUCK, David: El derecho de asociación de los partidos políticos y la regulación legal de las elecciones primarias. Revista Española de Derecho Constitucional, Septiembre-Diciembre 2014.

[6] JORGE PRATS, Eduardo: Derecho Constitucional. Volumen II, Ius Novum, Santo Domingo, 2012, p. 480.

[7] Ibídem, p. 487.

[8] Ibídem, p. 489.

[9] GIMENEZ GLUCK, David: Op. Cit.

[10]Disponible en: https://www.listindiario.com/puntos-de-vista/2017/10/24/487675/jorge-prats-condiciona-las-primarias-abiertas

[11] Idem.

[12] Ver sentencia TC/0531/15.

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