En la década de los 80, Europa se vio conmocionada por la proyección de una película titulada El consejo del amor (Das Liebeskonzil), donde se presentaba a la virgen María como una mujer promiscua que tenía relaciones sexuales con el diablo y con Jesucristo. El film fue confiscado por las autoridades austríacas bajo el argumento de que ofendía de modo injustificado el sentimiento religioso de la ciudadanía. Desde su punto de vista, la película promovía el "hate speech" o lenguaje de odio, consistente en la expresión de aversión hacia un determinado grupo por razones religiosas o políticas. La sentencia concluyó con esta controversial afirmación: "hay veces en que la libertad de expresión pierde el derecho a ser tolerada por la sociedad".
El hecho desató la protesta de los responsables del film, quienes llevaron el caso hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A inicios de los años 90 el tribunal sentenció que no se había incurrido en una violación de la libertad de expresión con la confiscación de la película, porque sus imágenes insultaban de modo injustificado los sentimientos religiosos de una población.
El supuesto implícito en la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es que la libertad de expresión tiene como límite la ofensa injustificada de los sentimientos de un determinado grupo religioso o político. Como señaló el magistrado del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, con relación a una sentencia distinta: «la más estricta protección de la libertad de expresión no protegería a un hombre que gritara falsamente “¡fuego!” en un teatro, provocando el pánico. La cuestión a tener en cuenta es si las palabras que se utilizan en tales circunstancias puedan crear un peligro de males sustanciales. Se trata de una cuestión de proximidad y grado".
¿Pero qué significa "ofender injustificadamente"? Hay autores que entienden por ello una declaración, un texto, una obra de arte o un discurso cuya intensión básica es herir desde el punto de vista psicológico o promover la animadversión hacia un determinado colectivo humano. Nótese que el signo distintivo de esta forma de entender la ofensa es la intención de quien profiere la declaración, el texto, etc. Existen códigos penales, como el español, que establecen el delito de ofensa a los sentimientos religiosos cuando por ejemplo, se proporciona de modo consciente alguna información injuriosa contra los integrantes de un credo religioso, o la incitación consciente al odio.
Uno de los problemas implícitos en este tema es el alto grado de subjetividad existente en la determinación de la ofensa intencionada y los peligros de la institucionalización del castigo a dicha ofensa. Podemos reprobar de manera simbólica a una persona que ha ofendido con intención a un grupo o una etnia, pero de ahí a castigarlo en función de la petición del colectivo ofendido traza unos peligrosos precedentes, al desdibujar una necesaria línea que debe preservarse entre las transgresiones de conciencia -de naturaleza privada- y las transgresiones propias del espacio público, objetivadas en la normativa jurídica que rige toda sociedad democrática.
¿No existen pues límites a la libertad de expresión? Sí, límites morales, que sólo deberían convertirse en jurídicos cuando el ejercicio de la libertad transgrede la integridad física y psicológica de los demás ciudadanos. Por consiguiente, la ofensa cometida en el ejercicio de la libertad de expresión no debe ser jurídicamente castigable.
Estos problemas nos llevan a considerar, como lo ha recordado el filósofo Sami Nair, el concepto de responsabilidad. Existen situaciones en las que un individuo, ya sea artista o autor, pueden intentar cubrirse bajo el manto de la libertad de expresión para llevar a cabo una provocación consciente o estimular de modo deliberado un sentimiento de indignación grupal. En este caso, el provocador es éticamente responsable de las consecuencias de su provocación, de transgredir la "ética de paz" que permite la coexistencia de grupos con ideologías distintas.
No obstante, para fines prácticos, la transgresión del provocador no debe tener efectos punitivos reales. La tensión entre el sentimiento de indignación grupal y la libertad de expresión se resuelve a favor de ésta última, porque no hay posibilidad de constreñir la segunda, sin lesionar significativamente los modos de convivencia democrática.
En este sentido, la defensa de la libertad de expresión, incluyendo la de los provocadores, debe estar por encima de la defensa del ejercicio de la indignación religiosa o política. Invertir esta relación es coquetear con la censura y con todas sus consecuencias.