Opinión

El protocolo familiar y su configuración jurídica

Un ámbito especialmente interesante y a la vez complejo dentro del mundo del gobierno corporativo (GC) es el de las empresas familiares. La especialidad de la figura alcanza incluso su propia definición y tratamiento. En sentido general, siendo conscientes de multiplicidad de definiciones, tres elementos condicionan el concepto de empresa familiar en la mayoría de los modelos: i) el control de la propiedad por parte de un mismo núcleo familiar (propiedad); ii) la incidencia de esta familia en la gestión de la empresa (gobierno); y, iii) una vocación hacia la continuidad en el tiempo de la empresa con un sentido familiar (sucesión).

Diversas razones inciden en la relevancia de la empresa familiar y su relación con el GC, entre ellas: i) que constituyen una mayoría importante y con gran impacto económico y social en los mercados a nivel global; y, ii) que poseen rasgos especiales por las características únicas del stakeholder (familia) que las controla y, generalmente, dirige.

De acuerdo con el Instituto de la Empresa Familiar de España (IEF), en ese país el 88,8% de las empresas tienen carácter familiar, por lo que crean el 66,7% de los empleos y aportan el 57,1% del Producto Interno Bruto (PIB). El IEF también señala que se estima que en la Unión Europea existen 17 millones de empresas familiares, y que en Estados Unidos estas ocupan el 80% del tejido empresarial y aportan el 50% de los empleos. Aunque no existen datos tan precisos, en República Dominicana se estima que las empresas familiares representan entre el 80% y el 90% en el universo de empresas. Un reciente informe de PLEXOOV muestra que la empresa familiar en el país tiende a crecer en la tercera generación (proceso de sucesión) y a retener el control accionario y gestión al mismo tiempo (propiedad y gobierno).

A este evidente peso en el mercado se añade que la empresa familiar, como organización, conjuga características únicas vinculadas a la base familiar que le da sentido y que busca su trascendencia. De esta forma, este tipo de empresa vive realidades paralelas, dependientes de lo familiar y empresarial, que condicionan directamente sus estrategias, las herramientas de gestión, el logro de objetivos y hasta su sostenibilidad. La familia es un stakeholder único que se suma a todos los demás propios del negocio y la actividad empresarial.

A esta situación, que podemos considerar vinculada al ámbito corporativo de la empresa, no es ajena otra, en muchas ocasiones olvidada o relegada: el encuadramiento jurídico de la empresa familiar y, sobre todo, de las diferentes relaciones de la empresa y la familia.

Los temas propios de las empresas familiares han sido abordados con cierto éxito a través de herramientas jurídicas tradicionales. Con el paso del tiempo, y precisamente por esas particularidades tan marcadas de la empresa familiar, la tendencia ha sido diseñar de alguna forma reglas especiales. Dentro de estas condiciones conviven aspectos fiscales, laborales o financieros, reglas o modelos de gestión e incluso mecanismos vinculados a los procesos de sucesión (de esto último trata, por ejemplo, la modificación en 2006 del título IV libro II del Código Civil italiano).

Ahora bien, a los fines del presente artículo nos concentraremos en el elemento que consideramos más relevante para el éxito de la formalización de principios, reglas y herramientas de gestión, GC y sucesión en una empresa familiar: el protocolo familiar.

Durante cierto tiempo el protocolo familiar ha sido considerado como un conjunto de principios de carácter esencialmente moral o ético que sirve de guía a la familia en la conducción de la empresa. Con el aumento de su relevancia, su concepción y visión desde lo jurídico ha cambiado. En este proceso resulta interesante observar cómo en muchos casos la evolución de estas y otras figuras similares ha sido producto de una transición o cooperación desde el terreno de reglas generales del Derecho Civil y el Derecho Mercantil (Ej. la libertad contractual o el régimen de acuerdos o pactos entre accionistas). No obstante, sin perder de vista el carácter contractual del protocolo familiar, diversas legislaciones han construido reglas especiales sobre la figura.

En una interesante obra titulada “El régimen jurídico del protocolo familiar” (Editorial Comares, 2014, Granada, España), Antonio Valmaña Cabenes describe de forma sucinta y directa cómo el protocolo familiar ha tenido varios referentes en su historia y evolución: desde el family agreement o family constitution norteamericano, el trust o fideicomiso con objetivo de control y gestión familiar usual en el Derecho anglosajón, hasta el protocole dàccord y el pacte de famille francés o el patto di famiglia italiano. 

En España, por ejemplo, fue dictado el Real Decreto 171/2007 para la regulación de la publicad de los protocolos familiares, derivada de la habilitación prevista en la Ley 7/2003 sobre la modificación al régimen de la sociedad de responsabilidad limitada y que creó el régimen de la denominada sociedad nueva empresa. Es decir, un régimen que además de que define el protocolo familiar como figura particular, norma aspectos de su registro y publicidad. 

En el ordenamiento jurídico dominicano no existe previsión particular sobre protocolos familiares. En la práctica es usual que el protocolo se diseñe como guía de principios de carácter esencialmente declarativa. También, dada su esencia contractual, se configura como pacto entre accionistas dentro del marco de los acuerdos parasociales (ver previsiones del artículo 194 de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y sus modificaciones). En otros casos, se utiliza la herramienta alternativa y versátil del fideicomiso (de control accionario, gestión, administración o de sucesión).

Las normas más recientes, con ciertas excepciones, no buscan alterar la libre determinación que debe acompañar a los familiares en un acuerdo de este tipo, lo cual sería invasivo y hasta cierto punto una estocada a la propia esencia heterogénea y flexible de la empresa familiar, sino que se concentra en rasgos particulares vinculados a la efectividad jurídica de estos acuerdos, a su integración o relación con otras normas externas o internas de la empresa, a su régimen especial de publicidad y oponibilidad y a su trascendencia en el tiempo (sucesión).

En definitiva, ante esta realidad normativa, cuando se trata del protocolo familiar, debe distinguirse si se busca un marco ético y de principios como referencia familiar, o si, por el contrario, tiene como objetivo establecer una constitución familiar con carácter jurídico vinculante, capaz de convivir con eficacia jurídica con otras normas y reglas externas e internas de la empresa. La efectividad del protocolo, en estos casos, radica en la correcta construcción desde las herramientas jurídicas existentes.    

Dada la relevancia del protocolo familiar, cabe finalizar con las palabras de Valmaña Cabanes, citando a su vez a Sánchez-Crespo Casanova: “(…) entendemos que el mero establecimiento de las normas protocolarias no es suficiente para resolver los problemas planteados, puesto que nos deja todavía en la fase en que dichas normas son ´merely words`, simples anotaciones sobre un papel. Es preciso, por lo tanto, avanzar al nivel siguiente, es decir, al de incorporarle las ´swords` que garanticen que, efectivamente, las normas escritas sobre el papel van a poder trasladarse a la realidad. En este sentido, consideramos que debe desterrarse la idea de protocolo como mera declaración de intenciones o como conjunto de recomendaciones sin fuerza ejecutiva, sin perjuicio de la importancia que con tal pueda tener en términos ético-conductales”. 

Sobre el contenido común y/o sugerido de los protocolos familiares trataremos en otros artículos. 

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