¿Puede una Institución financiera prohibir el uso de celulares dentro de su instalaciones?

Vivimos una época en la cual la tecnología es parte integral de nuestras vidas, y las llamadas telefónicas a través de celulares, son del uso cotidiano y necesario de todo individuo pensante y de trabajo. Entonces, la comunicación es parte esencial de la vida.

El banco de reservas de la republica dominicana prohíbe a sus clientes el uso de sus teléfonos celulares en ocasión de una llamada telefónica, sin ninguna ley que así lo establezca, o faculte dicha institución a imponerlo. Medida arbitraria que entendemos viola la constitución dominicana la cual establece en su Artículo 40 Numeral 15 que “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”.  

Si no se puede impedir lo que no prohíbe la ley, mas aun tampoco puede impedirse lo que si ni siquiera esta establecido en ninguna ley.

Y si esto es así, además de que solo el congreso nacional puede crear leyes que impongan a los cuidadnos prohibiciones, nadie puede establecer imposiciones arbitrarias por que sí, estando además  toda ley, reglamento y hasta decreto, esta sujeta a la revisión constitucional.

Al no existir ninguna ley que le prohíba a los ciudadanos el hacer uso de sus teléfonos celulares dentro de las instituciones de servicios, entendido como parte del libre ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad, la privacidad, la intimidad y el derecho a uso de su propiedad tecnológica, entonces dicha prohibición arbitraria deviene el inconstitucional de pleno derecho.

Esto así, por que existe una jerarquía de las leyes en donde primero esta la constitución, segundo las leyes, luego los decretos, y luego los reglamentos. Existiendo un punto medio entre la constitución y las leyes, llamado jurisprudencia que son las decisiones de los tribunales, todas normas aplicables pero por escala de supremacía constitucional, en donde la carta magna prima por encima de todo. Y cuando decimos todo, no hay ninguna excepción a este principio.

La única explicación que la entidad financiera da, es que lo hace por seguridad. El  origen de esta prohibición, se remonta al año 2000 por una disposición, no escrita, del comité de seguridad bancaria, organismo adscrito a la asociación de bancos comerciales de la republica dominicana, el cual es de naturaleza privada y no estatal.

Recientemente el tribunal constitucional dominicano se refirió al asunto en la sentencia TC/0029/16, en ocasión de un recurso de revisión de amparo que ejercimos como consecuencia de una sentencia de la cuarta sala civil del distrito nacional, contra la vulneración de los derechos constitucionales a la intimidad, la privacidad, la propiedad, la dignidad de la persona, y no prohibición sin una ley, por parte del banco de reservas al prohibir en sus instalaciones realizar o contestar una llamada telefónica.

El tribunal constitucional dominicano rechazo con la sentencia TC/0029/16, declarar no conforme con la Constitución de la República, esta imposición por parte del banco, entre otros considerandos motivado por no encontrar vulneración fundamental, por ejemplo en la letra J de la sentencia enuncia “En conclusión, y en atención a todo lo antes expuesto, el Tribunal Constitucional, después de analizar los documentos presentados, ha podido comprobar que la disposición mediante la cual se regula el uso de teléfonos celulares dentro de las entidades de intermediación financiera no ha vulnerado el goce y ejercicio de los derechos fundamentales del accionante”.

Pero veamos algunas otras decisiones anteriores y examinando dicha sentencia de una manera objetiva, para explicar y por que no estamos de acuerdo con esta decisión.

El procurador General de la República mediante su opinión, en ocasión de recurso de acción directa, al respecto de la prohibición del uso de los celulares en este banco, argumenta entre otras cosas, lo siguiente:

“Que la prohibición del uso de celulares dentro de las instituciones de intermediación financiera no debe ser entendida como una disposición administrativa de carácter normativo y alcance general emanada de una autoridad pública como lo ha señalado este alto tribunal en su sentencia TC/0041/2013, sino como un acto arbitrario, en el mejor sentido del término, que afecta ciertamente derechos fundamentales de los clientes y visitantes del Banreservas sin que medie una regulación a tal efecto a través de una ley orgánica”. (opinión contenida en la Sentencia TC/0334/15).

Es decir, hasta el ministerio publico entiende que se trata de un acto arbitrario que ciertamente viola derechos constitucionales de los clientes del banco, sin que exista una ley.

El Tribunal Constitucional dispuso que la concesión del derecho de propiedad tiene tres dimensiones para que pueda ser efectivo, como son: el goce, el disfrute y la disposición, definiendo el derecho de propiedad como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse de los beneficios que este bien produzca y a disponer de dicho bien, ya sea transformándolo, distrayéndolo o transfiriendo los derechos sobre los mismos (sentencia TC/0088/2012).

En otra Sentencia TC/0017/13, del tribunal constitucional, adoptando el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que el uso y goce de un bien son atributos de la propiedad, determinando que esta comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales, y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.

El uso y goce de una llamada telefónica celular es un ejercicio que surge originado como consecuencia del derecho de propiedad misma de dicho artefacto de comunicación y a la función tecnológica que se le de al mismo, y contiene el derecho a la intimidad y la privacidad.

Todo ciudadano tiene el libre derecho a exigir el cumplimiento de sus derechos fundamentales y exigirlos en los tribunales de justicia quienes están llamados a tutelarlos, por lo que la acción de amparo interpuesta por quien escribe y su posterior recurso de revisión, fueron hechas con la finalidad de solicitar que se ordene tanto al Banco de Reservas de la República Dominicana, como a cualquier institución de servicios en el territorio nacional dominicano, que se abstengan de impedir que todo ciudadano utilice teléfonos celulares en sus instalaciones, en razón de que tales medidas no están sustentadas en ninguna ley, y atentan contra el derecho de propiedad, a la intimidad, al consumidor, a la libertad, al secreto y privacidad de las comunicaciones.

Si nuestra constitución dominicana establece que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda, ni prohibirle a hacer lo que no prohíbe, es pues un absurdo pensar que solo por disposición arbitraria de un comité de seguridad que no analizo legalmente la primacía de la constitución, se moleste a cada ciudadano con el pretexto de que es por su seguridad, que no puede tomar una determinada llamada que puede ser urgente y determinante en la vida de esa persona.

El miedo es algo libre y hasta natural en el ser humano, pero imponer algo por miedo o desconocimiento legal es arcaico y hasta dictatrial, pues dentro de ese derecho protección que tenemos todos, el mismo no puede llegar a afectar, por ignorancia, derechos constitucionales reconocidos. Si los demás bancos a nadie le prohíben el uso de su celular en sus instalaciones, es muestra de que no es algo que afecte la seguridad personal ni bancaria, pues esos otros bancos cuentan también con sistemas profesionales y efectivos de protección.

Que Cualquier institución de servicios públicos o privados tiene el inalienable Derecho/Deber a la seguridad, tanto para si misma como para quienes asistimos a ella es algo cierto y que defendemos, pero respetando siempre derechos fundamentales, ya que al imponer una disposición arbitraria se violan derechos humanos. Es decir, tiene la institución cual sea, el derecho a protegerse,  pero también tiene la obligación de proveer una seguridad tal que el ciudadano se sienta seguro y a gusto, cualquier institución de servicios sea publica o privada  tiene ese derecho/deber de tener el mejor y mas efectivo sistema de seguridad, no siendo jamás una excusa de no tenerlo, para impedir la libre comunicación, a través del uso y goce de una propiedad privada llamada teléfono móvil.

No es el individuo quien tiene que proveer a la entidad dicha protección, al abstenerse a estar comunicado, es la institución que esta en el deber de ofrecerle la debida satisfacción al usuario de sus instalaciones de que se encuentra en un lugar seguro.

La constitución dominicana en su Artículo 39 sobre Derecho a la igualdad, establece: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal. En consecuencia: 1) La República condena todo privilegio y situación que tienda a quebrantar la igualdad de las dominicanas y los dominicanos, entre quienes no deben existir otras diferencias que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes”.

Estar comunicado es un derecho inalienable de todo individuo, por uso y goce de su derecho de propiedad, sea por emergencia familiar, trabajo, estudios o cualquier situación que se pudiera presentar y de la que el factor una llamada a tiempo esta en juego, de donde depende que dicha llamada sea contestada oportunamente por quien la recibe, y que es urgencia se le comunique una información de índole inminente. Nadie puede prohibirle a este individuo ejercer este derecho. Máxime cuando no existe legislación que así se lo prohíba y que no faculta a instituciones a restringir derechos fundamentales bajo ninguna circunstancia.

Un amplio grupo de ciudadanos asimila y hasta aplaude esta arbitrariedad, por ignorancia de los derechos universales que le asisten. El ciudadano no tiene por que someterse a salir fuera de dicho establecimiento a tomar sus llamadas, pues no esta poniendo bajo ninguna circunstancia en peligro el lugar, ni por que pasar por las vejaciones de que un guardia de seguridad venga a gritarle que no tome su llamada, quien tiene el deber de proveer de facilidades, incluida la comunicación al usuario es dicha institución.

Que una institución de servicios de la naturaleza que sea, permita el ingreso al publico a su instalaciones, es de claro y deseable que tiene que ceñirse a respetar los derechos cardinales de quienes van a buscar un servicio. Cada quien puede regir como funciona el organigrama de servicios a prestar, pero los asistentes no tienen que renunciar a sus derechos sustanciales, de en este caso una importante llamada telefónica.

Si bien, todas las instituciones financieras y de servicio cuentan con los mejores departamentos de seguridad, deben tener directrices de servicio al cliente con la objetividad e inteligencia tal que a nadie intentan jamás restringirle el derecho al uso y goce de la propiedad para comunicarse con intimidad y privacidad.

Ya el tribunal constitucional dominicano había establecido acerca del derecho de propiedad en la Sentencia TC/0017/13, adoptando el  criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde señaló que el uso y goce de un bien son atributos de la propiedad, determinando que esta comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales, y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 21, establece que: “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”.

El ciudadano queda con esta sentencia a expensas de permitir que arbitrariamente le sigan violando sus derechos fundamentales a la privacidad e intimidad en el libre uso de sus llamadas.

Nadie esta por encima de la constitución, ni siquiera los organismos y agentes del estado, sobre esto el mismo tribunal constitucional había fijado su posición de que todos en absoluto, estamos bajo la supervisión del guardián de la constitucionalidad, que es dicha alta corte.

La constitución dominicana en su Artículo 6, sobre Supremacía de la Constitución, establece que: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”.

Es tan descabellada, y apartada de legalidad, la idea de que usar el teléfono móvil para realizar una llamada celular, es un asunto que atenta con la seguridad, que al parecer no han razonado que seguridad puede ser burlada fácilmente, ya que lo mas fácil es realizar a través del mismo artefacto el envío de mensajes, mails, mini mensajes, post en redes sociales, mensajes por Whatssap, o miles de aplicaciones rápidas y efectivas de comunicación en forma de texto, video y fotografía, siendo a veces mas rápido que una llamada telefónica, por lo que en caso de haber el tipo de comunicación que sea desde dentro de la institución, es fácil comunicar lo que sea al exterior, en caso de que sea esta la excusa por la supuesta seguridad. Por lo que en nada facilita la vida de los usuarios el que no se les permita realizar una comunicación hablada y en vivo.

En el uso de una llamada telefónica viene contenido en el derecho a la privacidad, que el tribunal constitucional en su sentencia TC/0200/13, había establecido como valido que el derecho al secreto y privacidad de las comunicaciones está destinado al reforzamiento de la garantía constitucional de libertad, funcionando este como una de las garantías que están relacionadas al derecho de intimidad.

Había también establecido el Tribunal Constitucional Dominicano en su Sentencia TC/0200/13, que “se desprende que, el carácter íntimo del derecho al secreto y privacidad de la comunicación abarca no solamente el contenido o carácter privado de la misma, sino que además incluye todo el proceso mismo en que se da la comunicación, entre ellos la identidad de los interlocutores, el momento, duración y destino de la misma, sin importar el medio en que esta se realice, por lo que debe entenderse que el derecho al secreto y privacidad de la comunicación abarca las comunicaciones que se den en correo electrónicos, videoconferencias, envío de mensajes a través de Internet, el uso del chat cuando en este se emplee la opción de limitar la comunicación entre interlocutores, y las comunicaciones telefónicas que tienen lugar en la red, no aplicándose el derecho al secreto y privacidad de las comunicaciones a aquellas comunicaciones que se den a través de canales abiertos”.

En la misma sentencia TC/0200/13, el Tribunal Constitucional Dominicano  hizo jurisprudencia el hecho de que “el procedimiento de intervención de las comunicaciones está conformado por los procesos de observación, intervención e interceptación. Entendiéndose pues, en ese ámbito, el proceso de observación como el hecho de escuchar el contenido de lo comunicado, o tomar conocimiento del destino de la comunicación y de las identidades subjetivas de los interlocutores, aun el contenido de la misma quede en secreto; el proceso de intervención como el hecho de vigilar y tomar el contenido de la comunicación, ya sea en un soporte físico o electrónico con la posibilidad de reproducirlo con posterioridad; y el proceso de interceptar, el cual comprende el acto de impedir el desarrollo de las comunicaciones de los interlocutores por cualquier medio, el hecho de utilizar algún medio con el fin de tomar conocimiento ya sea del contenido de lo comunicado o la forma, tiempo, modo y destino de la comunicación. Cabe destacar que el proceso de interceptar también comprende además la ejecución de actos de aprensión del proceso de comunicación, lo cual hace que el mismo contenga en su estructuración elementos tanto del proceso de intervención como el de observación”.

También fijo nuestra mas alta corte en la sentencia TC/0200/13, entre otras cosas “ (…) De las argumentaciones anteriores se desprende el hecho de que para la adopción de cualquier medida que esté destinada a la intervención de las comunicaciones de cualquier particular, para que la misma no vulnere el derecho al secreto y privacidad de la comunicación, debe observarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

A) La existencia de una ley que establezca los procedimientos de intervención, la cual debe apegarse a las limitaciones contenidas en la Carta Fundamental.

B) La intervención debe ser dispuesta por una ordenanza emitida por un juez competente”.

El principio de legalidad es una condición indispensable para efectos de verificar la concurrencia de una vulneración al derecho a la privacidad, la intimidad y el uso de una propiedad.

Si el uso y goce de un bien son atributos de la propiedad, derecho fundamental contenido en la constitución dominicana, el uso de un teléfono celular dentro de una entidad de servicios, lugar que no está sometido a la solemnidad de silencio, su ejercicio no puede ser prohibido por nadie, mas aun cuando ni siquiera existe una ley que así lo censure.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que en casos de expropiación de los bienes de una persona, el principio de legalidad es una condición determinante para efectos de verificar la concurrencia de una vulneración al derecho a la propiedad, insistiendo en que este principio supone que la legislación que regule la privación del derecho a la propiedad deba ser clara, específica y previsible.

El Tribunal Constitucional Dominicano consideró que “(…) se desprende que el carácter íntimo del derecho al secreto y privacidad de la comunicación abarca no solamente el contenido o carácter privado de la misma, sino que además incluye todo el proceso mismo en que se da la comunicación, entre ellos la identidad de los interlocutores, el momento, duración y destino de la misma, sin importar el medio en que esta se realice, por lo que debe entenderse que el derecho al secreto y privacidad de la comunicación abarca las comunicaciones que se den en correo electrónicos, videoconferencias, envío de mensajes a través de Internet, el uso del chat cuando en este se emplee la opción de limitar la comunicación entre interlocutores, y las comunicaciones telefónicas que tienen lugar en la red, no aplicándose el derecho al secreto y privacidad de las comunicaciones a aquellas comunicaciones que se den a través de canales abiertos”. (Sentencia TC/0200/13).

En esa misma sentencia TC/0200/13 la alta Corte consideró que “El procedimiento de intervención de las comunicaciones está conformado por los procesos de observación, intervención e interceptación. Entendiéndose pues, en ese ámbito, el proceso de observación como el hecho de escuchar el contenido de lo comunicado, o tomar conocimiento del destino de la comunicación y de las identidades subjetivas de los interlocutores, aun el contenido de la misma quede en secreto; el proceso de intervención como el hecho de vigilar y tomar el contenido de la comunicación, ya sea en un soporte físico o electrónico con la posibilidad de reproducirlo con posterioridad; y el proceso de interceptar, el cual comprende el acto de impedir el desarrollo de las comunicaciones de los interlocutores por cualquier medio, el hecho de utilizar algún medio con el fin de tomar conocimiento ya sea del contenido de lo comunicado o la forma, tiempo, modo y destino de la comunicación. Cabe destacar que el proceso de interceptar también comprende además la ejecución de actos de aprensión del proceso de comunicación, lo cual hace que el mismo contenga en su estructuración elementos tanto del proceso de intervención como el de observación”.

Es decir, el constitucional establece, que el hecho de interceptar comprende el hecho de impedir el desarrollo de la comunicación por cualquier medio.

Pues no se observo para la adopción de esta medida departe del comité de seguridad bancaria, el cual no es estatal, sino privado, el debido proceso de ley, el cual de una manera muy clara el Artículo 69.10 de nuestra constitución manda que “Las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

La constitución dominicana no le pertenece a nadie en particular, sino a todos los dominicanos que dignamente hemos heredado esta nacionalidad, producto de muchos sacrificios de miles de hombres y mujeres que lucharon para darnos los ciertos aires de libertad que vivimos.

La carta magna en su Artículo 44 sobre Derecho a la intimidad y el honor personal, establece: “Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. (…) Se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físico, digital, electrónico o de todo otro tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados, por orden de una autoridad judicial competente, mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia y preservando el secreto de lo privado, que no guarde relación con el correspondiente proceso. Es inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, telefónica, cablegráfica, electrónica, telemática o la establecida en otro medio, salvo las autorizaciones otorgadas por juez o autoridad competente, de conformidad con la ley”.

Una llamada Telefónica es parte de una correspondencia en forma de mansaje, por lo que su prohibición sin una ley por parte del banco o institución viola la constitución dominicana.

Entonces, bajo pretexto de que se prohíbe a un ciudadano hacer uso de una llamada telefónica por seguridad, es un total absurdo que atenta contra los derechos que le asisten a todo individuo. Su prohibición resulta entonces vetusta e irrazonable.

Primero no se cumple con el principio de legalidad, o sea que exista una ley que limite los derechos de uso de una llamada telefónica en entidades de intermediación financiera o cualquier otra naturaleza, segundo por que dicha violación se cumple solo por una disposición arbitraria que lejos de brindar seguridad, causa un daño y una molestia a todo usuario, que por obligación debe ir a este banco tan solo y aunque no quiera a comprar impuestos que solo este vende. La excusa de que es por seguridad, no es aplicable en otros bancos de la misma dimensión del que hablamos, y en esos otros bancos también se precisa la seguridad ante todo, pero estos no coartan derechos que nos asisten a todos. Tercero, no es posible que sin una ley se violen derechos fundamentales establecidos y que le asisten a todos los ciudadanos.

La sentencia TC/0029/16, la entendemos como un desproteger al ciudadano de su derecho a ser tutelado en cuanto a los principios fundamentales escritos en la constitución. Respetamos las decisiones de nuestra alta corte, pero no la compartimos por los razonamientos que estamos expresando.

Tenemos entonces que hacer uso de nuestro derecho a disentir de la sentencia TC/0029/16, con el debido respeto que pueda merecer tan alto tribunal, puesto que en el ejercicio de derechos fundamentales, estos no se consuman con su desconocimiento, sino con la tutela y protección de los mismos.

Es bueno mencionar que la sentencia TC/0029/16, guarda silencio en cuanta a la naturaleza del banco de reservas, de si es un banco con capital privado funcionando como ente estatal, ya que la acción original de amparo había sido declinada del tribunal superior administrativa a la jurisdicción civil.

El daño o agravio que causa el no permitirle a un individuo el uso de una llamada celular viene dado por el hecho de lo trascendental que pueda significar o ser esa llamada para cada persona. Profesionales, amas de casa y todo tipo de personas tiene llamadas importantes inclusive para poder hacer su transacción bancaria. No es posible que un ente estatal imponga por que si, sin ninguna ley que lo faculte, una coerción arbitraria, que lejos de ser constitucional o legal, causa retrasos, molestias, y malos ratos a los ciudadanos dominicanos.

Al haber sido establecido como jurisprudencias constitucionales de cumplimiento inmediato, las que hemos citado mas arriba, entonces no entendemos bajo ninguna circunstancia el por que el tribunal constitucional rechazó liminar la prohibición del uso de celulares en la referida institución bancaria, sin una ley que así lo establezca. Solo por una decisión del comité de seguridad bancaria que no se ajusta a lo que hemos esbozado y que esta contenido en nuestra carta fundamental.

Que las decisiones de nuestro mas alto tribunal fundamental forman parte de la jurisprudencia de inmediata cumplimento, las cuales acatamos, no significan que las consideremos justas cuando dejan desprotegidos a los dominicanos. Haciendo un diestro uso del lenguaje y guardando silencio, no es como se hace derecho, pues esta ciencia se sujeta en el libre debate de las ideas.

Nuestro derecho a disentir de manera objetiva, por las razones expuestas, las hacemos con el real conocimiento de que nuestro tribunal constitucional es quien tiene la ultima palabra, y no significa, que la irrespetemos, pero la sentencia TC/0029/16, la consideramos como insuficiente ante el justo reclamo constitucional de una violación.

Seguimos considerando que todo ciudadano dentro del territorio dominicano, al asistir a instituciones de servicio de naturaleza publica o privada, tiene el innegable derecho al uso de la comunicación telefónica a través de teléfonos celulares.

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