El agua: un sector carente de regulación

La crisis de agua potable fruto de la sequía que afectó recientemente al país evidenció un sector que requiere de un cambio urgente de modelo regulatorio. Y es que, la implementación de un plan de contingencia para enfrentar los efectos de la escasez no es suficiente para afrontar las grandes deficiencias que existen entorno a la regulación, control y prestación del servicio de agua potable. Es decir, el sector requiere de medidas que no solo remedien a corto plazo las situaciones de escasez, sino que garanticen una prestación sostenible del servicio. Para esto, debemos dejar de pensar que las fallas se originan simplemente por situaciones externas al sector y empezar a cuestionar el modelo prestacional asumido por el Estado. Como dice la sabiduría popular, darnos cuenta de que “la calentura no está en las sábanas sino en la fiebre del enfermo”.

En ese sentido, es necesario plantearnos el cuestionamiento de por qué regular, qué se debe regular y quién debe regular en materia de agua. Para abordar estas preguntas es importante evaluar el agua en su conjunto y determinar su naturaleza jurídica. De entrada debemos señalar que el agua es un sector fragmentado pues vincula otros sectores, tales como, el medioambiente, la salud, la agricultura, la energía, el desarrollo regional, entre otros. Así pues, el sector agua se divide en tres grandes subsectores: el agua como recurso hídrico, el agua potable y el agua como generador de energía. 

La Constitución reconoce el agua como patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida (artículo 15). De este artículo se desprende que el agua es un recurso público que el Estado no puede enajenar, por lo que no es apto para ser prestado en el mercado sin una regulación estatal. De igual forma, el artículo 61, numeral 1, de la Constitución asume como una obligación del Estado velar para que todas las personas tengan acceso al agua potable. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido que “los sistemas de abastecimiento de agua potable son parte  integral de los servicios de salud que los Estados tienen que proporcionar a toda la población, bajo el entendido de que este es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud” (TC/0049/12 de fecha 15 de octubre de 2012).

De esta afirmación queremos resaltar que el agua potable es un recurso natural limitado, por lo que puede agotarse. De hecho, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en lo adelante “OCDE”) advierte que para el año 2050 la demanda del agua se incrementará en un 55% y, sobre todo, que se requiere de una inversión considerable para renovar y modernizar la infraestructura de suministro de agua y saneamiento (Principios de Gobernanza del Agua de la OCDE de fecha 4 de junio de 2015). En efecto, con la demanda en aumento y una infraestructura deficiente se estima que más personas cada año no podrán acceder al agua potable. En la República Dominicana, estos pronósticos son una realidad, pues, como bien advirtió Alejandro Montas, director de la Corporación del Acueducto y Alcantarillado de Santo Domingo (CAASD), existe un déficit de 75 millones de galones por debajo de la producción nacional de agua.

Ahora bien, es oportuno aclarar que el agua no sólo es un recurso público que forma parte del derecho fundamental a la salud, sino que constituye a su vez un derecho humano esencial para la vida. Así lo reconoce la Asamblea General de las Naciones Unidas al afirmar que “el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” (Resolución No. A/RES/64/292 de fecha 28 de julio de 2010). Por esto, el Estado tiene la responsabilidad de garantizar el acceso al agua potable cumpliendo con los principios de universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria (artículo 147.2 de la Constitución).

En ese sentido, al tratarse de un bien (el agua como recurso) y un servicio público (el suministro de agua potable), es evidente que el sector agua no puede privatizarse. Pero, ¿esto significa que los privados no pueden participar en la generación, tratamiento y suministro del agua? Evidentemente que no. Conforme el artículo 147.1 de la Constitución, “el Estado garantiza el acceso a servicios públicos de calidad, directamente o por delegación, mediante concesión, autorización, asociación en participación, transferencia de la propiedad accionaria u otra modalidad contractual”. De ahí que el Estado posee la facultad de generar y prestar el agua mediante una gestión indirecta del recurso (concesión, arrendamiento y gestión por medio de empresa de economía mixta), manteniendo su titularidad. En este caso, el Estado se aparta como prestador directo del recurso y asume un rol regulatorio en el sector.

En este artículo nos enfocaremos en el suministro del agua potable como servicio público, sin embargo, nada impide que el modelo regulatorio propuesto sea implementado en los demás subsectores: el agua de riesgo y como generador de energía. De hecho, actualmente el Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos (INDRHI) realiza una gestión indirecta del suministro de agua para riesgo a través de las juntas de regantes. Pero, tomando en cuenta que “el consumo humano del agua tiene prioridad sobre cualquier otro uso” (artículo 15 de la Constitución), nos enfocaremos en un modelo que eficientice la prestación de este servicio.

En nuestro ordenamiento jurídico, la regulación del agua potable es ejercida por las mismas instituciones que prestan el servicio. Y es que, de conformidad con la Ley no. 5994 de 1926, el Instituto de Agua Potables y Alcantarillados (INAPA) es responsable de prestar el servicio de agua potable en aquellas provincias donde no exista una empresa regional. Esta institución opera simultáneamente con las Corporaciones de Acueductos y Alcantarillados, las cuales tienen como función esencial la planificación, estudio, construcción, administración y operación del abastecimiento de agua potable en el sector regional en el cual operan. De modo que podemos afirmar que en este sector el Estado realiza la prestación directa del servicio, asumiendo los gastos requeridos para el tratamiento y suministro del agua potable.

De ahí que, debemos preguntarnos, ¿por qué el servicio aun es ineficiente si existen diversas instituciones públicas dedicadas, día tras día, al abastecimiento del agua potable? La respuesta es sencilla: el modelo de prestación asumido por el Estado es ineficaz. Y es que nos atrevemos a afirmar, sin temor a equivocarnos, que un servicio no podrá ser eficiente cuando la institución encargada de su regulación actúa como una empresa pública en su gestión. Por esta razón, la tendencia ha sido la mutación del Estado prestacional a un Estado meramente regulador del servicio. De este modo, como bien señala Mariano Carbajales, “el Estado no es tanto un agente económico sino más bien un constructor de ‘institucionalidad’, es decir, del espacio público en el cual los agentes privados asumen responsabilidades. Esta transformación es necesario en el sector agua.

Ahora bien, esto no quiere decir que el Estado no puede participar en la prestación del servicio, sino que en los casos de gestión directa debe actuar bajo el principio de subsidiaridad, por lo que debe recibir el mismo trato legal otorgado a las empresas privadas por parte del órgano regulador (artículo 221 de la Constitución). La importancia del cambio de modelo regulatorio se desprende de los artículos 218 y 219 de la Constitución, los cuales exigen una participación compartida entre el Estado y el sector privado para procurar un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía.  Por esto, el Estado debe fomentar la iniciativa económica privada en aquellos servicios públicos económicos (como lo es el suministro de agua potable), a fin de poder hacer frente a los enormes gastos que exige la prestación universal, accesible, eficiente, transparente, responsable, continuo, de calidad y razonable del servicio público, por lo que el Estado solo ejercerá la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a dicho servicio por imposibilidad del sector privado.

Así las cosas, es evidente que el Estado debe modificar su actividad estatal de prestación directa del suministro de agua potable, para ejercer una función de conformación, orientación y supervisión del mercado. Para esto, se requiere la creación de una institución encargada solo de la regulación del sector. Por regulación debemos entender “un control prolongado, intenso y localizado, que se ejerce por una agencia del Estado, sobre una actividad a la cual la sociedad atribuye especial relevancia. De manera que regular no solo es producir normas sino también supervisar el ejercicio de una actividad, ordenar el funcionamiento del mercado, resolver disputas entre particulares y sancionar a aquellos que violen las normas de un sector”. Es decir, que el órgano regulador debe estar dotado de potestades de ordenación para la realización de sus funciones (, ejerciendo las mismas en un régimen de no dependencia respecto del conjunto administrativo del Estado.

Esto nos obliga a preguntarnos, ¿el órgano regulador puede ser totalmente independiente de la Administración Central? La respuesta a esta pregunta se desprende del artículo 147.3 de la Constitución, “la regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado. La ley podrá establecer que la regulación de estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre a cargo de organismos creados para tales fines”. En ese sentido, el Estado posee la facultad de crear administraciones reguladoras con “autonomía reforzada”, a fin de asegurar su neutralidad al momento de diseñar las políticas regulatorias. Esto significa que no es necesario que estos órganos se encuentren adscritos a un ministerio.

En el escenario planteado anteriormente, el servicio de agua potable estaría regulado por un órgano regulador independiente, quien tendría la responsabilidad de diseñar las políticas necesarias para promover la inversión privada en la prestación del servicio de agua potable en los distintos sectores. En ese sentido, las Corporaciones de Acueductos y Alcantarillados solo actuarían como agentes económicos encargadas de prestar eficientemente el servicio en el sector regional en el cual operan. Estas instituciones, que podrán fungir como empresas públicas o asociadas con el sector privado, recibirían el mismo trato legal que las empresas privadas, por lo que se le exigirá el cumplimiento riguroso de los principios señalados en el artículo 147 de la Constitución con el objetivo de mantenerse como prestadoras del servicio.

A nuestro entender, este modelo regulatorio permitiría obtener la inversión que se requiere para renovar y modernizar la infraestructura para el suministro eficiente del agua potable. Pero, sobre todo, generaría la transformación de un Estado meramente prestacional a un Estado regulador con potestades de ordenación esenciales para ejercer una regulación continua y prolongada sobre el sector. Estos aspectos deben ser tomados en cuenta al momento de revisar el Proyecto de Ley sometido en el Senado de la República desde el 27 de octubre de 2005 y el Estado debe asumir un rol más activo frente a la ineficiencia en la prestación de este servicio, pues no solo estamos jugando con la estabilidad de un simple sector, sino que está en riesgo la vida de toda la población. En cuanto a este aspecto, recordamos la Carta Encíclica Laudato si’ del Papa Francisco, en la cual se señala que “el agua potable y limpia representa una cuestión de primera importancia, porque es indispensable para la vida humana y para sustentar los ecosistemas terrestres y acuáticos”.

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