Legalidad del acuerdo con Odebrecht y su homologación jurisdiccional

El autor fue uno de los asesores de la Procuraduría General de la Republica durante el proceso de elaboración del acuerdo con Odebrecht y su homologación. Este artículo es opinión personal del autor y no vincula al Ministerio Público.

La suscripción de un Acuerdo entre el Ministerio Publico y la sociedad Odebrecht, mediante el cual Odebrecht se comprometió a colaborar con el Ministerio Publico en la investigación que este último lleva a cabo en aras de acusar, juzgar y condenar los responsables en la Republica Dominicana de practicar los sobornos reconocidos por Odebrecht bajo los acuerdos de lenidad suscritos por la matriz y filiales de Odebrecht con las autoridades de Brasil, Estados Unidos y Suiza; así como el rechazo por parte del Decimo Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional de la homologación de dicho acuerdo solicitada por el Ministerio Publico y Odebrecht y la posterior homologación de un Acuerdo Reformulado entre las mismas partes por parte del Tercer Juzgado de la Instrucción del mismo Distrito Judicial, han suscitado, al margen de y entrecruzado con el natural debate político acerca de la procedencia o no del Acuerdo, una interesante discusión en la comunidad jurídica y en la opinión publica acerca de la legalidad tanto del indicado Acuerdo como de su homologación jurisdiccional. El objetivo del presente artículo es analizar las principales aristas de este debate que nos permitan entender el marco jurídico tanto del Acuerdo Reformulado como del proceso de homologación del Acuerdo original y del Reformulado y concluir acerca de su adecuación o no al ordenamiento jurídico dominicano.

1.La supuesta inadmisibilidad del procedimiento de homologación jurisdiccional del Acuerdo original

Como se ha dicho al inicio, el Décimo Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional declaro inadmisible el procedimiento de homologación del Acuerdo original. Dicha inadmisibilidad está fundada en que: (i) el instituto jurídico de la conciliación, previsto en el artículo 37 del Código Procesal Penal, “fue concebido por el legislador para dirimir conflictos entre denunciantes, victimas, querellantes y querellados”; (ii) “se trata de hechos graves, y en consecuencia, requieren de otro remedio procesal de mayor rigurosidad jurídica”. Esta inadmisibilidad es muy cuestionable, sin embargo, por las siguientes razones:

a) En ninguna parte el Código Procesal Penal establece que le está vedado al Ministerio Publico arribar a acuerdos de conciliación en los casos previstos por el artículo 37 y que solo los denunciantes, victimas, querellantes y querellados pueden dirimir los conflictos penales mediante dicho instituto de resolución alterna de conflictos. Esto queda clarísimo con solo leer la parte in fine del mencionado artículo en virtud del cual “en los casos de violencia intrafamiliar y los que afecten a los niños, niñas y adolescentes, el ministerio público sólo puede procurar la conciliación cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales, y siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica de la víctima”. Como se puede inferir de la simple lectura del indicado texto legal, el Ministerio Publico puede procurar la conciliación y el único caso establecido por la ley en que no puede es “cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales, y siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica de la víctima”. Es obvio que de esta disposición no se puede inferir que al Ministerio Publico le está vedado procurar la conciliación pues si esa fuese la regla general no tendría ningún sentido que el legislador se molestase en establecer un caso más en que el Ministerio Publico no puede procurar la conciliación. Pero, además, tratándose de una infracción que, como el soborno, atañe fundamentalmente a la cosa pública, no hay dudas que, tal como establece el Código Procesal Penal “corresponde al ministerio público la representación de los intereses del Estado” (artículo 85) y, por lo tanto, arribar a un acuerdo de conciliación dentro de los supuestos consagrados por la legislación procesal penal.

Alejandro Vargas

Alejandro Vargas

b) Por otro lado, el Código Procesal Penal no dispone que la conciliación no procede cuando “se trata de hechos graves”, como afirma el presidente del Decimo Juzgado de Instrucción del Distrito Nacional, magistrado José Alejandro Vargas. Muy por el contrario el legislador dispuso que la conciliación procede incluso en casos tan graves como lo puede ser un homicidio culposo que conlleva la muerte de una persona y la pérdida irremediable del derecho fundamental más valioso que es el derecho a la vida. En el caso específico de Odebrecht, el Código Procesal Penal admite la conciliación en caso de “infracciones que admiten la suspensión condicional de la pena” (artículo 37.5), es decir, aquellas en que “la condena conlleva una pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años” (artículo 341.1) y en donde “el imputado no haya sido condenado penalmente con anterioridad” (artículo 341.2). Resulta incontestable que para el caso de la persona moral Odebrecht, a la cual no le es imponible una pena privativa de libertad –sino una pena de cierre o intervención de 2 a 5 anos y multa equivalente al duplo de las recompensas ofrecidas, conforme el articulo 6 de la Ley 448-06 sobre soborno en el comercio y la inversión- y al no haber sido condenada penalmente con anterioridad, procede la conciliación.

c) Por último, a pesar de que tanto el Ministerio Publico como Odebrecht solicitaron al juez Vargas, y como el mismo lo reconoce, utilizar o bien “una solicitud de una medida de solución alternativa” (en el caso del Ministerio Publico) o bien “conforme las disposiciones del artículo 370, numeral 6, del código procesal penal la aplicación de un criterio de oportunidad” (como pidió Odebrecht), el juez, teniendo abierta estas posibilidades, como el propio magistrado admite en su decisión, prefirió declarar inadmisible el procedimiento de homologación del Acuerdo, en lugar de ejercer sus legítimos e incuestionables poderes de oficio para reconfigurar la solicitud de homologación a fin de validar el acuerdo a partir de un criterio de oportunidad, en este caso específico el supuesto contemplado por el artículo 370.6 del Código Procesal Penal, solicitado particularmente por Odebrecht y el cual cabía perfectamente dentro de “una medida de solución alternativa” expresamente solicitada en sus conclusiones por el Ministerio Publico.

Esto, además, en el fondo, no es más que una violación del principio de la obligación de decidir a cargo de todo juez y en virtud de la cual “los jueces no pueden abstenerse de fallar so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni demorar indebidamente una decisión” (artículo 23 del Código Procesal Penal).

Por si lo anterior fuera poco, la actuación del juez Vargas de negarse a usar sus legítimos poderes de oficio, aparte de que es un clara denegación de justicia a la luz del articulo 23 antes indicado, es también una violación del principio de la tutela judicial diferenciada, establecido por el artículo 7.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales y que ordena que todo juez o tribunal “está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades”.  Ello es una clara consecuencia del derecho a una tutela judicial efectiva, pues, como bien señala Alexy, “condición de una efectiva protección jurídica es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos.”[i] Este derecho a la tutela judicial diferenciada, consecuencia del derecho a una tutela judicial efectiva, y del cual goza tanto Odebrecht como el Ministerio Publico, este último como parte de un Estado cuyo único derecho fundamental del que es titular es el derecho a un debido proceso del cual forman parte aquellos, es un derecho de aplicación directa e inmediata que no requiere, para ser eficaz, la obligatoria intervención del legislador.

Es absurdo pensar que el juez deja de tener el deber de tutelar de forma efectiva los derechos solamente porque el legislador dejó de establecer una norma procesal más explícita.

“Si la técnica procesal es imprescindible para la efectividad de la tutela de los derechos, no se puede suponer que, ante una omisión del legislador, el juez nada puede hacer. Esto por una razón simple: el derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional no se vuelve solo contra el legislador, sino también se dirige contra el Estado-Juez. Por ello, es absurdo pensar que el juez deja de tener el deber de tutelar de forma efectiva los derechos solamente porque el legislador dejó de establecer una norma procesal más explícita. Como consecuencia de ello, hay que entender que el ciudadano no tiene un simple derecho a la técnica procesal evidenciada en la ley, sino un derecho a un determinado comportamiento judicial que sea capaz de conformar una regla procesal acorde con las necesidades del derecho material y con los casos concretos.”[ii]

2.La homologación jurisdiccional del Acuerdo Reformulado

Jean Alain Rodríguez

Jean Alain Rodríguez

Como es sabido, el Acuerdo Reformulado fue homologado por decisión del magistrado Danilo Amador Quevedo, presidente del Tercer Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional, autorizándose así al Procurador General de la Republica a aplicar un criterio de oportunidad a favor de Odebrecht conforme las disposiciones del artículo 370.6 del Código Procesal Penal. Los fundamentos de esta decisión parten de que un criterio de oportunidad procede en este caso al reunirse los supuestos del artículo 370.6 del Código Procesal Penal, el cual, si bien tiene una aplicación autónoma, debe ser leído en conjunto con el artículo 34 del referido Código. Estos fundamentos, tal como se desprenden de la decisión comentada,  son los siguientes:

a) El caso de Odebrecht fue declarado complejo mediante la Resolución No. 01, de fecha 8 de febrero de 2017, del Juez Coordinador de los Juzgados de Instrucción del Distrito Nacional, atendiendo a las circunstancias consignadas en el artículo 369 del Código Procesal Penal que permite esta declaración “cuando la tramitación sea compleja a causa de la pluralidad de hechos, del elevado número de imputados o víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organizada, a solicitud del ministerio público apoderado de la investigación, antes de la presentación de cualquier requerimiento conclusivo, el juez puede autorizar, por resolución motivada”, lo cual es más ostensible en la especie dado el carácter transnacional de las infracciones y el gran número de imputados. Esta declaratoria, tal como dispone el artículo 370.6 del Código Procesal Penal, y como expresamente autoriza la declaración jurisdiccional de complejidad antes referida, permite que el Ministerio Publico solicite la aplicación de un criterio de oportunidad.

b) En la especie, y tal como se advierte de las obligaciones de colaboración con la investigación que lleva a cabo el Ministerio Publico y que se consignan en el Acuerdo Reformulado, nos encontramos en el supuesto establecido por el artículo 370.6 del Código Procesal Penal de que Odebrecht “colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados.” Para el juez Amador Quevedo, este supuesto queda más que satisfecho en este caso pues, conforme el Acuerdo Reformulado, Odebrecht “hizo un compromiso expreso con implicaciones legales […] de proveer información, llenando así las exigencias del artículo 370.6, pues resulta un imperativo legal constitucional, según el contenido del artículo 146 de la Constitución, que el Estado, vía los mecanismos legales que pueda esgrimir a través del Ministerio Publico, determine las implicaciones locales de la estructura de sobornos ejecutada por Odebrecht y la identificación de los sobornados y sus cómplices”.

c) Dado que el artículo 370.6 del Código Procesal Penal admite el criterio de oportunidad “siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”, el juez considera que, dado que Odebrecht en tanto persona jurídica solo le cabe la sanción de multa hasta el duplo del soborno, sanción claramente menor que la que le correspondería a los funcionarios y sus cómplices en virtud del artículo 5 de la Ley 448-06, que es de 3 a 10 años de reclusión, y visto que el soborno transnacional casi siempre supone un concierto fraudulento de agentes que configura la asociación de malhechores contemplada por los artículos 265 y 266 del Código Penal, que conlleva penas de hasta 20 años de prisión, sumado a que las penas asociadas al lavado de activos, conforme a la Ley 72-02 sobre Lavado de Activos, pueden ser de hasta 20 años de prisión, “se demuestra que los hechos que se perseguirán con la información que suministrara Odebrecht, S.A., son de mucho mayor relevancia jurídica y de mayor gravedad social y penológica que la persecución penal de la que se prescindiría con la aplicación del Criterio de Oportunidad pretendido por el Ministerio Publico”.

d) Conforme el razonamiento del juez Amador Quevedo, en el presente caso no nos encontramos en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 34 del Código Procesal Penal en donde queda vedado acudir a un criterio de oportunidad por afectarse “significativamente el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público”, es decir, no corresponde una “pena imponible […] superior a tres años de privación de libertad” (artículo 34.1.a); la infracción no ha sido cometida por “un funcionario público, en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste” (artículo 34.1.b); y no se pone “en peligro la integridad de la familia o de la salud pública” (artículo 34.1.c). Aquí es importante resaltar que, aun no se esté de acuerdo con el juez Amador Quevedo cuando considera que solo los casos que establece el artículo 34 del Código Procesal Penal son aquellos en que se afecta significativamente el bien jurídico protegido o se compromete gravemente el interés público, la autonomía del criterio de oportunidad establecido por el artículo 370.6 del Código Procesal Penal para los casos declarados complejos, no obstante se lea en conjunción con el artículo 34 del mismo Código, no nos puede conducir a considerar que en el caso de Odebrecht no procede la aplicación del criterio de oportunidad por ser un caso que por su gravedad afecta seriamente un bien jurídico protegido o el interés público. Si se adopta este criterio, nunca podría aplicarse el criterio de oportunidad a los casos complejos pues precisamente este tipo de casos son generalmente especies de infracciones muy graves y graves, que envuelven multiplicidad de hechos, imputados y jurisdicciones, y que afectan bienes jurídicos fundamentales como la moralidad pública, el sistema económico, la conservación medioambiental o la dignidad de las personas. Entendemos que el legislador ya ha hecho una ponderación de los intereses públicos en juego al señalar que el criterio de oportunidad no procede en aquellos casos en que la acción penal de la cual se prescinde resulta considerablemente más grave que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita (artículo 370.6), cosa que, como se ha visto, no es el caso de Odebrecht. En todo caso, y como se desprende de la decisión jurisdiccional de homologación del Acuerdo Reformulado, una ponderación de los intereses en juego puede concluir perfectamente en que existe un interés público marcado y comprobado en perseguir los delitos de corrupción pública en que se ha incurrido a consecuencia de los sobornos reconocidos por Odebrecht y que, por tanto, es más que justificado acudir a la colaboración de Odebrecht, máxime cuando sin esa colaboración se dificulta aún más la persecución penal de aquellos delitos, se retarda la reparación de los danos causados y se arriesga el Estado dominicano a no poder perseguir a los ciudadanos brasileños infractores que podrían perfectamente alegar el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por una misma causa (non bis in ídem), al ser un hecho incontestado que esos ciudadanos están siendo perseguidos y serán juzgados en Brasil.

e) Asimismo, el juez comprobó que, conforme el artículo 34, el Ministerio Público aplico “los criterios de oportunidad y otras facultades discrecionales en base a razones objetivas, generales y sin discriminación” y que se ha tomado el cuidado de que el daño causado “sea razonablemente reparado”.

3.Sentido del principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico-penal dominicano

La suscripción del Acuerdo con Odebrecht y su debida homologación jurisdiccional, así como la controversia jurídica suscitada por estos hechos, obliga, por un lado, a abundar en los presupuestos jurídico-filosóficos de los que parte el legislador penal dominicano a la hora de atemperar el principio de legalidad mediante el principio de oportunidad y, por otro, a explicar la tradicional desconfianza y rechazo que los mecanismos de resolución alternativa de los conflictos penales, como manifestación del indicado principio de oportunidad, generan en los operadores jurídicos del sistema penal y en la ciudadanía, a consecuencia, de su socialización en una cultura jurídico-penal asentada en una concepción decimonónica e inquisitoria de la justicia penal, de la función de la pena y del principio de legalidad penal e incompatible con los fundamentos de un Estado Social y Democrático de Derecho como quiere y manda el artículo 7 de la Constitución. En este sentido, es preciso puntualizar lo siguiente:

a) El sistema procesal penal dominicano, hasta la entrada en vigor del vigente Código Procesal Penal, se caracterizaba por la prevalencia absoluta del principio de legalidad procesal penal, en virtud del cual el Estado tiene la obligación permanente e irrenunciable de investigar, acusar y sancionar las conductas que constituyan una infracción penal, conforme el ordenamiento jurídico. Este principio, que tiene su origen en la Inquisición, la cual se legitima y funda en una lucha sin armisticio contra los pecados, al extremo de que su caritativa finalidad de que nadie se muriese sin antes confesarlos podía legítimamente  lograrse a base de terribles torturas, queda reformulado en el sistema republicano en su expresión laica de que no es válido dejar sin perseguir, juzgar y sancionar toda infracción cometida. La legalidad procesal penal conecta así tanto con la concepción retributiva de la pena según la cual esta es un mal que debe indefectiblemente sufrir el infractor como compensación del mal causado con su comportamiento como con la concepción del delito entendido, más que como daño, como desobediencia a un Estado que, ante la agresión contra su soberanía provocada por la infracción, tiene necesaria y obligatoriamente que castigar al infractor, como un mecanismo de restablecimiento de su autoridad vulnerada y de disuasión ejemplar contra potenciales infractores, que podrían verse animados a cometer ilícitos semejantes frente al incumplimiento por el Estado de su deber de persecución de los delitos. Se parte así de que toda infracción penal implica la lesión de un bien jurídico de donde se infiere que todo bien jurídico exige una debida tutela, lo que conlleva a la instauración de un régimen de penalización absoluta, que, en el fondo, lo que protege realmente no son ni los bienes jurídicos y concretos, ni las  personas afectadas por el delito, ni sus derechos, sino más bien la voluntad omnímoda, omnipresente y omnipotente del Estado.

b) El fundamento del principio de legalidad procesal, entendido desde la perspectiva del proceso penal inquisitorio o mixto que prevalecía en el país previo a la reforma procesal penal que culmina con la puesta en vigencia del Código Procesal Penal, y tal como lo hemos descrito en el párrafo precedente, busca asegurar el principio de igualdad de todos ante la ley y ante la justicia. Ocurre, sin embargo, que el sistema, tal como queda configurado en las leyes y como se aplica en la práctica, lo que produce, en realidad, es una desigual aplicación de la ley. Y es que el principio de legalidad, concebido en estos términos absolutos, parte de una creencia mágica o taumatúrgica: la creencia de que ningún delito debe quedar impune, que todas las infracciones penales pueden ser investigadas y que quienes la cometen pueden eventualmente ser sancionados. Pero en la práctica existe una imposibilidad material del Estado de perseguir todas las infracciones, lo que conduce a una selectividad estructural, caótica, informal, irracional y arbitraria del poder penal. Así, mientras algunos procesos penales avanzan rápidamente, otros se estancan hasta que finalmente prescriben o llegan a juicio con serias deficiencias probatorias. El sistema al final se decanta por la regla de que no hay proceso sin preso, lo que pone en jaque el principio constitucional de que la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción y, a fin de cuentas, a quienes perjudica es a los sectores más pobres, vulnerables, marginados y excluidos. La legalidad procesal penal, frente al hecho de que el Estado solo puede ejercer efectivamente su poder punitivo frente a un número ínfimo de casos, queda así totalmente desmentida y desacreditada y lo que se produce más bien es una selectividad informal que atrapa a los delincuentes pequeños y deja escapar a los grandes, en lugar de configurarse una selectividad legal, formalizada y orientada por una política criminal que dedique los escasos recursos del sistema penal al encausamiento y sanción de los delitos más graves y ofensivos para las personas y la sociedad.

“la acción pública no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos y según lo establecido en este código y en las leyes”

c) Ante estado de cosas, el legislador dominicano, siguiendo las más modernas corrientes de la reforma procesal penal, especialmente iberoamericana, y como bien manifiestan las partes en el caso Odebrecht en sus escritos ante el juez y el propio juez en su decisión de homologación, estableció que “la acción pública no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos y según lo establecido en este código y en las leyes” (artículo 30 del Código Procesal Penal), lo que no es más que concreción del principio fundamental contenido en el Código Procesal Penal en virtud del cual “los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía social”, por lo que “en todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal” (artículo 2), principio que quedo constitucionalizado en la reforma constitucional de 2010 que dispuso que el Ministerio Publico “promoverá la resolución alternativa de disputas” (artículo 169 de la Constitución). Ello es lo que explica por qué el Código Procesal Penal estableció una serie de mecanismos de resolución alternativa de los conflictos penales entre los cuales encontramos el criterio de oportunidad (artículos 34 y 370.6), la conciliación (artículo 37), la suspensión condicional del procedimiento (artículo 40) y el procedimiento penal abreviado (artículos 363 y siguientes). Todos estos mecanismos son manifestación del principio de oportunidad conforme al cual existe “la posibilidad que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva o subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”[iii]

“los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía social”, por lo que “en todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal”

d) El principio de oportunidad, tal como aparece desarrollado en el Código Procesal Penal, aparece como una excepción al principio de legalidad. En principio, existe el deber de investigar, encausar y sancionar a los infractores de la ley penal, pero, en los casos establecidos por la ley, es posible sustraerse de la acción penal. Se trata, por tanto, de una oportunidad reglada que sólo podría concretarse bajo el supuesto de cumplimiento de una o varias de las causales expresamente establecidas en la ley y siempre bajo el control del juez. En esto se distingue el sistema dominicano, de aquellos países, como es el caso paradigmático de los Estados Unidos, en donde los fiscales tienen la discreción absoluta de determinar cuándo investigan o no, si acusan o no y si negocian con el imputado o no, sin importar la gravedad de la infracción.

e) Ahora bien, es importante aclarar que, allí donde están reunidas las causales legales que permiten al Ministerio Publico acogerse al principio de oportunidad, el juez, en su control del ejercicio de esta potestad, no puede censurar o invalidar el ejercicio de la misma, por considerar, por ejemplo, que mediante la misma se está favoreciendo a una persona que ha cometido una infracción que el juzgador entienda extremadamente grave o lesiva o que no merece este tratamiento. Ya ese juicio sobre la razonabilidad de la oportunidad lo hizo el legislador al establecer las causales que dan pie a la misma, los institutos de resolución alternativa del conflicto penal y los procedimientos a través de la cual se ejercita la potestad de oportunidad por parte del Ministerio Publico. En el sistema procesal penal dominicano, la oportunidad es excepcional y reglada porque solo procede en los casos limitativa y taxativamente establecidos por el legislador. Pero, hay que decirlo y repetirlo, la oportunidad, como su propio nombre lo indica, sigue siendo oportunidad y sigue, por tanto, habiendo un margen de discrecionalidad, aun reglada, para el Ministerio Publico ejercer libremente la potestad de acudir a alguno de los mecanismos alternativos de resolución de los conflictos en los casos señalados por la ley. Es cierto que la ley determina los casos en que podría proceder la oportunidad y los procedimientos para ejercitar la misma. Pero la oportunidad en sí misma, es decir, el margen de decisión discrecional que tiene el juez para determinar si ejerce la potestad de oportunidad y como la ejerce dentro del marco de la ley penal, no es susceptible de control jurisdiccional, a menos que se desee desnaturalizar o vaciar de contenido el concepto de oportunidad, que tiene un contenido intangible, irreducible y esencial de discrecionalidad. En todo caso, y como lo reconoce la amplia doctrina y jurisprudencia acerca del control de la discrecionalidad, el control jurisdiccional de la legalidad de la oportunidad recae y solo puede recaer sobre el aspecto reglado de la oportunidad (supuestos, procedimiento) y nunca sobre el aspecto discrecional que nunca es susceptible de valido, justificado y legitimo control alguno.[iv] Ese aspecto discrecional incluye el contenido del acuerdo a que arribe el Ministerio Publico, salvo los casos en que el mismo vulnere alguna disposición legal. Por eso ningún juez, sin violar el ordenamiento jurídico-penal vigente en el país, podría invalidar el Acuerdo Reformulado señalando, por ejemplo, que el uso del criterio de oportunidad establecido por el artículo 370.6 del Código Procesal Penal por parte del Procurador General de la Republica, “aún se haga correctamente”, es improcedente, inadmisible, arbitrario, invalido e ilegal, pues “Odebrecht ganaría impunidad, no recibiría ninguna condena simbólica y podría seguir operando normalmente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual enviaría un mensaje nefasto para la población en cuanto al manejo de la política criminal del Estado y la lucha contra la corrupción, ya que legitimaria una conducta profundamente lesiva a la institucionalidad democrática del país”.[v] Eso, como argumento político, lo puede decir un político, pero nunca un juez en legítimo ejercicio del control sobre la discrecionalidad de la oportunidad del Ministerio Publico al momento de activar la acción penal.

d) Aunque la introducción de institutos y mecanismos jurídicos que hagan posible el ejercicio del principio de oportunidad por parte del Ministerio Publico contribuye a descongestionar el sistema penal, propiciando la resolución alternativa de conflictos penales allí donde estamos en presencia de “delitos bagatela” o “casos de insignificancia”, esto no nos puede conducir al error de pensar que el legislador dominicano solo ha contemplado el ejercicio de un criterio de oportunidad o acudir a un mecanismo alternativo de resolución del conflicto penal para estos supuestos. El principio de oportunidad y los mecanismos alternativos de resolución de los conflictos penales no constituyen solo justicia penal alternativa para los más pobres, marginados, excluidos y discriminados. Recordemos que el descredito del principio de legalidad procesal penal se debe en gran medida al hecho de que, por efecto de la selectividad estructural y arbitraria del sistema penal, provocada por la incapacidad del sistema de procesar todos los casos de violación a la ley penal, los casos penales que ponían en juego bienes jurídicos penales más importantes, los casos de criminalidad transnacional y organizada, la corrupción pública, los delitos económicos, los crímenes ecológicos, las violaciones sistemáticas de los derechos humanos, el tráfico de personas, el narcotráfico, los crímenes cibernéticos, quedaban lamentablemente impunes. La introducción del principio de oportunidad en nuestro sistema procesal penal obedece por tanto a la necesidad de hacer más efectiva la persecución y sanción de las infracciones más graves, más lesivas. Es ello lo que explica por qué el legislador dominicano estableció en el artículo 370.6 del Código Procesal Penal, para los casos complejos como los antes señalados, la posibilidad de que el Ministerio Publico solicite “la aplicación de un criterio de oportunidad si el imputado colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”.

4.Conclusiones

No queda duda acerca de la legalidad del Acuerdo Reformulado y de su homologación jurisdiccional. Es posible criticar al Código Procesal Penal por introducir el criterio de oportunidad y atemperar los rigores del principio de legalidad procesal, pero ello no desde la perspectiva de un justiciable poderoso como Odebrecht sino quizás desde la óptica, como lo han hecho algunos autores, “de una evidente discriminación en perjuicio de cuantos, por su situación económica, son obligados a renunciar […] a una defensa adecuada [… e] incluso a un justo proceso, como si se tratase de un lujo inaccesible”.[vi] Pero esa crítica no aplica en el caso dominicano por varias razones:

Primero, porque la oportunidad legalmente admitida es una oportunidad reglada, que no queda al simple arbitrio del Ministerio Público, que solo procede en los casos y según los procedimientos establecidos en la ley, y que está bajo control de un juez independiente e imparcial, que debe velar en todo momento por la garantía de los derechos de imputados y víctimas. Y, segundo, porque la oportunidad legalmente consagrada no propicia una justicia penal alternativa de segunda para los pobres, ya que el criterio de oportunidad puede proceder aun en casos complejos como el de Odebrecht.

Se puede afirmar, por tanto, que el principio de oportunidad ha llegado para quedarse en la Republica Dominicana, pues responde a una necesidad estructural no solo del país sino del sistema penal global que debe enfrentar, no solo la congestión del sistema penal por la multiplicidad de ilícitos irrelevantes, sino, sobre todo y también, la imposibilidad de perseguir, juzgar y sancionar efectivamente la criminalidad organizada, transnacional, estatal y empresarial. Esa es la razón por la que el principio de oportunidad ha sido incorporado en múltiples convenios internacionales de los cuales somos signatarios y en leyes especiales que, como la ley de viajes ilegales y la de trata de personas, han acogido, en mayor o menor grado, criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Esto necesariamente obliga a repensar la política criminal del Estado, el rol fundamental del Ministerio Publico en la dirección de esta política, la participación dominicana en los sistemas de cooperación judicial internacional y, lo que no es menos importante, constriñe a los doctrinarios dominicanos a reformular los conceptos de una dogmática penal y procesal todavía anclada en los paradigmas superados de una ciencia jurídica vetusta y que, cuando creía que tenía todas las respuestas, le cambiaron las preguntas.

[i] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 472.

[ii] Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima: Palestra, 2007, p. 280.

[iii] Cafferatta Nores, José. “El principio de oportunidad en el Derecho Penal argentino. Teoría,  realidad y perspectivas”. Nueva Doctrina Penal, t. 1996/A, pág. 12.

[iv] Rodríguez Vega, Manuel. Principios de obligatoriedad y discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal. Revista de Derecho Vol. XXVI – Nº 1 – Julio 2013

[v] Rodriguez, Jaime y Bartolome Pujals. Un falso testigo de la Corona. Gaceta Judicial, año 21, número 361, p. 39

[vi] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 569.